Cudzoziemiec przyjeżdżający do Polski na negocjacje tylko w niektórych przypadkach nie będzie potrzebował tego dokumentu. Przepisy są jednak na tyle niejasne, że wymagają pilnej zmiany. Zagadnienie wyjaśniają Karolina Schiffter, adwokat, partner w PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global oraz Oskar Kwiatkowski, prawnik w PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global.
Aby cudzoziemiec mógł legalnie wykonywać obowiązki zawodowe w Polsce, jego pracodawca powinien spełnić formalności, w tym przede wszystkim zalegalizować jego zatrudnienie. Procedury w tym zakresie są jednak dość złożone, zwłaszcza dla osób nieposługujących się językiem polskim, a czas oczekiwania na załatwienie sprawy często przekracza kilka miesięcy. A co w sytuacji, gdy cudzoziemcy przylatują do Polski na kilkudniowe negocjacje lub spotkanie z ważnym kontrahentem? Czy każdorazowo zobowiązani są takie zezwolenie posiadać? Niestety, materia ta jest bardzo złożona i nie ma jasnych
przepisów w tym zakresie.
Legalizacji pracy cudzoziemca w Polsce opiera się na dwóch aspektach – legalności zatrudnienia i legalności pobytu. Obywatele wielu państw (m.in. USA, Japonii) mogą przyjechać do Polski na 90 dni w ramach ruchu bezwizowego. Pozostali cudzoziemcy, wjeżdżając do Polski, potrzebują
wizy. Zgodnie z polskim prawem nie ma różnicy między wizą pracowniczą a wizą biznesową, jeśli chodzi o zakres praw przyznanych jej posiadaczowi. Wszystkie typy wiz przyznają zasadniczo to samo prawo, tj. do legalnego wjazdu i pobytu w Polsce. Do wykonywania pracy sama wiza jednak nie wystarczy, konieczne może być uzyskanie zezwolenia na pracę. Przy czym interpretacja pojęcia „praca” jest w polskim prawie bardzo szeroka – generalnie można jednak stwierdzić, że jeśli cudzoziemiec przyjeżdża do Polski w związku ze swoim zatrudnieniem i za czas spędzony w Polsce będzie otrzymywał wynagrodzenie, to taka aktywność zawodowa jest uznawana za pracę. Nie ma przy tym znaczenia, jakie czynności osoba ta będzie wykonywała w Polsce (może np. spotykać się z obecnymi lub potencjalnymi klientami lub dostawcami). Istotne jest, że czynności te wykonuje nie na własny rachunek, lecz jako pracownik innego podmiotu na jego rzecz.
Zezwolenie na pracę nie będzie jednak każdorazowo potrzebne. Przepisy imigracyjne przewidują bowiem wyjątki od konieczności jego posiadania – o czym poniżej. Warto też pamiętać, że poza obowiązkiem zapewnienia legalnej pracy i pobytu pracodawca zagraniczny może być zobowiązany do złożenia do PIP notyfikacji o delegowaniu, a także wypełnienia dodatkowych obowiązków związanych z delegowaniem pracowników do Polski (m.in. przestrzegania niektórych polskich przepisów
prawa pracy, przechowywania dokumentacji pracownika w Polsce) – kwestie te nie będą omawiane poniżej, ponieważ skupimy się na obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę w przypadku krótkich podróży służbowych.
Od pewnego czasu głośno jest na temat Umowy o handlu i współpracy zawartej przez Unię Europejską ze Zjednoczonym Królestwem. Przewiduje ona możliwość czasowej pracy obywateli Wielkiej Brytanii na terytorium państw członkowskich
UE, w tym Polski, odbywających krótkoterminowe wizyty służbowe (w tzw. celach biznesowych). Osoby te nie mają obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę i mogą wykonywać pracę w Polsce przez okres do 90 dni w okresie sześciu miesięcy. Skorzystanie z tego zwolnienia podlega jednak określonym ograniczeniom. Po pierwsze, bez zezwolenia na pracę w ramach krótkoterminowej wizyty służbowej dozwolone jest uczestnictwo tylko w określonych czynnościach; w Polsce należą do nich:
- spotkania i konsultacje;
- badania i projekty techniczne, naukowe i statystyczne;
- badania marketingowe;
- seminaria szkoleniowe;
- targi i wystawy handlowe;
- sprzedaż;
- kupno;
- świadczenie usług posprzedażowych lub poleasingowych;
- transakcje handlowe;
- działania personelu sektora turystyki;
- świadczenie usług w zakresie tłumaczeń pisemnych i ustnych.
Zgodnie z polskim prawem nie ma różnicy między wizą pracowniczą a wizą biznesową, jeśli chodzi o zakres praw przyznanych jej posiadaczowi. Wszystkie typy wiz przyznają zasadniczo jedno, to samo prawo, tj. do legalnego wjazdu i pobytu w Polsce.
Osoby odbywające krótkoterminowe wizyty służbowe bez zezwolenia na pracę nie mogą prowadzić sprzedaży swoich towarów ani świadczyć usług na rzecz ogółu społeczeństwa, nie mogą też otrzymywać wynagrodzenia ze źródła zlokalizowanego w UE i oraz świadczyć usług w ramach umowy zawartej między osobą prawną z siedzibą poza UE a klientem z siedzibą w UE (z określonymi wyjątkami dotyczącymi świadczenia usług posprzedażowych lub poleasingowych). Zasady dotyczą jednak tylko obywateli Wielkiej Brytanii. Niestety polskie prawo nie przewiduje analogicznych zasad dla cudzoziemców z innych krajów.
Katalog sytuacji, w których cudzoziemcowi potrzebne jest zezwolenie na pracę, znajduje się w art. 88 ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1100; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1162). Zezwolenie na pracę jest wymagane, jeżeli cudzoziemiec m.in.:
- wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Polski na okres przekraczający 30 dni w roku kalendarzowym do oddziału lub zakładu podmiotu zagranicznego albo podmiotu powiązanego, w rozumieniu przepisów podatkowych, z pracodawcą zagranicznym;
- wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego nieposiadającego oddziału, zakładu lub innej formy zorganizowanej działalności na terytorium Polski i jest delegowany na terytorium Polski w celu realizacji usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym (usługa eksportowa);
- wykonuje pracę u pracodawcy zagranicznego i jest delegowany na terytorium Polski na okres przekraczający 30 dni w ciągu kolejnych sześciu miesięcy w innym celu niż wskazany powyżej.
W naszej ocenie przepis ten można zinterpretować w taki sposób, że zezwolenie na pracę nie będzie potrzebne w innych przypadkach niż w nim wskazanych. W teorii prawa jest to tzw. argumentum a contrario, czyli wnioskowanie z przeciwieństwa. Zatem pracownik wysłany przez pracodawcę zagranicznego do wykonywania zadań służbowych w polskiej spółce zależnej na okres krótszy niż 30 dni w roku kalendarzowym nie będzie potrzebował zezwolenia na pracę. Z kolei przyjazd do Polski do kontrahenta pracodawcy zagranicznego w celu realizacji tzw. usługi eksportowej (czyli usługi o charakterze tymczasowym i okazjonalnym) będzie już wymagał uzyskania zezwolenia, nawet jeżeli pobyt pracownika w Polsce będzie trwał tylko jeden dzień. Natomiast dla innego delegowania do Polski (tj. w innym celu niż delegowanie do podmiotu powiązanego i w celu realizacji usługi eksportowej) nie będzie potrzebne zezwolenia, jeżeli pobyt cudzoziemca w Polsce nie przekracza 30 dni w kolejnych sześciu miesiącach.
I w tej trzeciej grupie będzie pewnie mieścić się większość podróży biznesowych do Polski. Nie ma przy tym znaczenia, jakie aktywności będzie podejmował zagraniczny pracownik w Polsce, tj. czy to będą spotkania z potencjalnymi kontrahentami, czy udział w targach. Aby skorzystać ze zwolnienia z obowiązku uzyskania zezwolenia, istotna jest tylko długość delegowania (nie może przekraczać 30 dni w kolejnych sześciu miesiącach) i cel pobytu (inny niż delegowanie do podmiotu powiązanego i realizacja usługi eksportowej).
Niezależnie od tego nie będzie potrzebował zezwolenia na pracę także cudzoziemiec, który pełni funkcję w zarządzie polskiej spółki wyłącznie na podstawie uchwały (bez umowy ze spółką), jeżeli przebywa w Polsce krócej niż łącznie sześć miesięcy w ciągu kolejnych 12 miesięcy. Przebywanie w Polsce dłużej już powoduje konieczność uzyskania przez spółkę zezwolenia na pracę dla takiego cudzoziemca (niezależnie od prawa pobytu, np. wizy).
Zastosowanie powyższej interpretacji przepisów i powyższe wnioski mogą budzić wątpliwości, ponieważ przepisy ustawy o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy wskazują wprost, którzy cudzoziemcy nie potrzebują zezwolenia na pracę. Dochodzi zatem do pewnego rodzaju sprzeczności – gdyby bowiem zastosować to samo rozumowanie a contrario wobec przepisów, które wskazują sytuacje niewymagające zezwolenia na pracę, to doszlibyśmy do dokładnie przeciwnych wniosków. Niemniej jednak zwolnienie z obowiązku posiadania zezwolenia na pracę przez wyżej wymienione grupy cudzoziemców zostało potwierdzone kilkakrotnie przez resort pracy (obecnie Ministerstwo Rozwoju, Pracy i Technologii), które odpowiedzialne jest właśnie za tematykę zezwoleń na pracę. Co więcej, w praktyce nie spotkaliśmy się z sytuacją, że taka wykładnia przepisów była kwestionowana przez organy kontrolujące legalność pracy cudzoziemców, tj. Państwową Inspekcję Pracy czy Straż Graniczną.
Jeśli cudzoziemiec przyjeżdża do Polski w związku ze swoim zatrudnieniem i za czas spędzony w Polsce będzie otrzymywał wynagrodzenie, to taka aktywność zawodowa jest już uznawana za pracę.
Ponadto przepisy imigracyjne przewidują wprost szereg wyjątków od konieczności posiadania zezwolenia na pracę. Są one wskazane w rozporządzeniu ministra pracy i polityki społecznej z 21 kwietnia 2015 r. w sprawie przypadków, w których powierzenie wykonywania pracy cudzoziemcowi na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest dopuszczalne bez konieczności uzyskania zezwolenia na pracę (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2273; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2081). I tak cudzoziemcy nie będą potrzebowali zezwolenia na pracę np. w sytuacji delegowania przez pracodawcę zagranicznego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zachowują oni miejsce stałego pobytu za granicą, na okres nieprzekraczający trzech miesięcy w roku kalendarzowym, w celu wykonywania określonych w rozporządzeniu prac (np. montażowych i konserwa cyjnych).
Bez limitów czasowych mogą pracować pracownicy zatrudnieni przez pracodawcę mającego siedzibę w UE, EOG lub Szwajcarii (niebędący obywatelami tego kraju) i delegowani czasowo do Polski w celu świadczenia usług przez pracodawcę. Powyższe wyłączenie z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę jest konsekwencją wyroku ETS 9 sierpnia 1994 r. w tzw. sprawie Vander Elst (numer sprawy C-43/93). W wyroku tym ETS uznał, że wymóg posiadania pozwolenia na zatrudnienie pracowników delegowanych do wykonywania pracy przez świadczący usługi podmiot z innego państwa UE narusza swobodę przepływu usług. Taki cudzoziemiec delegowany z państwa UE, EOG lub Szwajcarii będzie zwolniony z obowiązku uzyskania zezwolenia na pracę w Polsce, jeżeli spełnione są łącznie następujące warunki:
- jest zatrudniony przez pracodawcę mającego siedzibę w państwach UE, EOG lub Szwajcarii;
- jest czasowo delegowany przez tego pracodawcę w celu świadczenia usług na terytorium Polski;
- posiada uprawnienie do przebywania na terytorium ww. państwa;
- posiada uprawnienie do wykonywania pracy na terytorium ww. państwa.
Jak to wygląda w praktyce?
Ze względu na niejasność i złożoność przepisów regulujących te kwestie, praktyka organów administracji publicznej jest w tym zakresie dość niejednolita i bardzo często nie ma podstawy prawnej. Konsulaty wydają czasem wizy biznesowe zamiast wiz pracowniczych, jeśli dany cudzoziemiec przyjeżdża do pracy w Polsce, ale korzysta z wyjątku od wymogu posiadania zezwolenia na pracę – naszym zdaniem jest to praktyka nieprawidłowa, ale i tak nie ma większego znaczenia, gdyż oba typy wiz dają te same uprawnienia. Z kolei przy przekraczaniu granicy Straż Graniczna, widząc profesjonalnie ubraną osobę z teczką na laptopa i dokumenty, odstępuje od wymogu weryfikacji zezwolenia na pracę, uznając, że osoba ta z pewnością przyjechała na terytorium RP właśnie w celach biznesowych.
Jednak taka niepewność prawa nie jest korzystna dla zagranicznych inwestorów, dlatego warto, aby ustawodawca rozważył podjęcie działań legislacyjnych mających na celu rozwianie wszelkich wątpliwości. Jesteśmy zdania, że niejasne przepisy mogą zniechęcać potencjalnych kontrahentów polskich przedsiębiorców do wysyłania pracowników celem nawiązania czy pielęgnowania ukształtowanych już wcześniej relacji biznesowych.