Rząd zamierza uszczelnić przepisy o zatrudnianiu cudzoziemców

– Rozszerzenie definicji zatrudniania przez uwzględnienie w niej kwestii „zatrudniania” cudzoziemców w formie spółek i wykonywania tzw. świadczeń niepieniężnych to jedna z najistotniejszych zmian przewidzianych w tym projekcie. Jego autor, resort rodziny, chce objąć tego rodzaju przypadki procedurą legalizacyjną z uwagi na liczne nadużycia – mówi Joanna Torbé, adwokat z Kancelarii Adwokackiej Joanna Torbé & Partnerzy, ekspertka Business Centre Club.

Ministerstwo Rodziny i Polityki Społecznej (MRiPS) podkreśla, że projektowana regulacja jest odpowiedzią na postulaty Głównego Inspektoratu Pracy i na rekomendacje Rady Ochrony Pracy.

Jak duża jest skala patologii? Trudno oszacować, ale resort powołuje się na liczne sygnały o nadużyciach i stwierdza, że może być ich bardzo dużo.

– Z tego mechanizmu korzystano dotychczas może nie masowo, ale na pewno na dużą skalę. Oczywiście wiązało się to z ryzykiem dla spółki, czyli faktycznego pracodawcy cudzoziemca, polegającym na tym, że organ kontrolny uzna te czynności za pozorne. Ale taka sytuacja jest trudna do wyjaśnienia nawet dla kontrolerów – potwierdza Michał Nocuń, prawnik w dziale Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek.

Obejście prawa

Wątpliwy model zatrudnienia obcokrajowca opiera się na wykorzystaniu art. 176 i art. 356 kodeksu spółek handlowych. Pozwalają one zobowiązać wspólnika spółki z ograniczoną odpowiedzialnością (albo właściciela akcji imiennych w spółce akcyjnej) do powtarzających się świadczeń niepieniężnych na jej rzecz – za wynagrodzeniem. Świadczenia te nie mogą jednak mieć charakteru ciągłego lub stałego, np. w postaci codziennego wykonywania jakichś usług. Ta konstrukcja jest jednak wykorzystywana instrumentalnie do obchodzenia przepisów i ukrycia zatrudnienia cudzoziemców (jak to działa w praktyce, pokazujemy w infografice).

– Generalnie nie jest więc tak, że dziś wykonywanie powtarzających się świadczeń jest nielegalne. Problem jednak w tym, że rynek zaczął z tego mechanizmu korzystać, aby uniknąć konieczności legalizacji pracy cudzoziemca – podkreśla Michał Nocuń.

Kuriozalnie wygląda to zwłaszcza na konkretnym przykładzie. – Zdarza się, że cudzoziemcy będący wspólnikami spółki wykonują powtarzające się świadczenia niepieniężne w postaci… rozbiórki kurczaków – mówi dr Izabela Florczak, szefowa działu Employment Immigration w kancelarii C&C Chakowski & Ciszek, adiunkt na Uniwersytecie Łódzkim.

Ekspertka dodaje, że ten mechanizm stosuje się nie tylko po to, aby uniknąć uciążliwych procedur legalizacji pracy obcokrajowców w Polsce.

– Mamy tu też do czynienia z oszustwem w celu uniknięciu zapłaty należności publicznoprawnych – zauważa dr Izabela Florczak.

Od powtarzających się świadczeń niepieniężnych nie uiszcza się bowiem składek na ubezpieczenia społeczne i zdrowotne. Spółka wypłacająca wynagrodzenie nie odprowadza też zaliczek na PIT. Danina ta powinna zostać zapłacona przez wspólnika po zakończeniu roku podatkowego. Można się spodziewać, że cudzoziemiec, który jest w Polsce na krótko, raczej tego nie robi. Dlatego ten model zatrudnienia uznany został przez Krajową Administrację Skarbową za agresywną optymalizację podatkową.

– Taka konstrukcja zatrudnienia stanowi obejście prawa. Zmierza bowiem do wypłacania cudzoziemcom nieopodatkowanych i nieoskładkowanych należności. ZUS i KAS od dawna wskazują na jej niedopuszczalność – potwierdza Joanna Torbé.

Nowy obowiązek

Projekt zakłada, że wykonywanie powtarzających się świadczeń niepieniężnych będzie wymagało uzyskania dla cudzoziemca zezwolenia na pracę w związku z pełnieniem określonej funkcji. Dzięki temu wojewoda, który wydaje zezwolenie, będzie też mógł ocenić, czy praca oferowana obcokrajowcowi rzeczywiście jest powtarzającym się świadczeniem niepieniężnym.

– Przestanie to być zatem atrakcyjny sposób na unikanie obowiązków związanych z pracą obcokrajowców – uważa Michał Nocuń.

Joanna Torbé uważa, że ze względu ma skalę naruszeń urząd wystawiający zezwolenia na pracę powinien informować o tym fiskusa i ZUS w celu sprawdzenia legalności wypłaty świadczeń w tej formie.

– Zakładam, że temu ma służyć przewidziana ustawą lepsza wymiana informacji między organami kontrolnymi – stwierdza ekspertka.

Dodaje, że urząd legalizujący pracę powinien od razu zweryfikować, czy zatrudnienie nie służy obejściu prawa.

– Taka weryfikacja nie jest skomplikowana, a daje efekt prewencyjny – przekonuje ekspertka BCC.

Dogonić rynek

Choć eksperci chwalą proponowane zmiany, dostrzegają, że mogą one okazać się niewystarczające.

– To tylko jeden krok do celu. Tymczasem wyeliminowanie omawianego procederu wymagałoby wieloaspektowych działań, przede wszystkim zaostrzenia sankcji dla podmiotów zatrudniających w tej formie i wprowadzenia kar dla kontrahentów, którzy z takiej siły roboczej korzystają – uważa Joanna Torbé.

Wskazuje, że kontrahenci są przekonani, iż skoro zatrudniającym jest inny podmiot, to zamawiający usługę i korzystający z pracy tymczasowej nie jest za ten proceder odpowiedzialny.

– To przekonanie jest błędne, bo kontrahent uczestniczący w łańcuchu nielegalnego procederu również ryzykuje odpowiedzialnością karną. Być może więc również wynagrodzenie za wnoszone świadczenia niepieniężne powinno podlegać daninom publicznoprawnym – zaznacza Joanna Torbé.

Eksperci przestrzegają, że na tym nie koniec walki z nielegalnym zatrudnieniem cudzoziemców.

– Ukrócenie jednego procederu zwykle sprawia, że pojawiają się kolejne pomysły. Ostatnie to np. ukrywanie zatrudnienia cudzoziemca i nieodprowadzanie należności publicznoprawnych za pomocą wypłat blikiem albo przez przesyłanie wynagrodzenia paczkomatem. Ustawodawcy trudno będzie nadążyć za tymi pomysłami – stwierdza Joanna Torbé. ©℗