To aspekt prawny, który rzadko pojawia się w debacie publicznej, a ma fundamentalne znaczenie dla milionów kredytobiorców. Spory sądowe wokół wskaźnika WIBOR koncentrują się zazwyczaj na kwestiach informacyjnych. Tymczasem istnieje jeden, poważniejszy wymiar tego problemu - pytanie o to, co dzieje się z umową kredytową, gdy wskaźnik, na którym opiera się oprocentowanie umowy przestaje istnieć. Banki w dużej mierze nie zadały sobie tego pytania zawczasu. I właśnie to zaniechanie może okazać się ich największym błędem.
Essentialia negotii — fundament, który może runąć
Umowa kredytowa, jak każda umowa nazwana, musi zawierać swoje elementy istotne - essentialia negotii. W przypadku kredytu zmiennoprocentowego jednym z takich elementów jest mechanizm wyznaczania oprocentowania. To nie jest techniczna formułka; to rdzeń zobowiązania. Bez niej nie sposób ustalić, ile kredytobiorca winien jest bankowi.
WIBOR przez lata pełnił tę funkcję. Oprocentowanie kredytu stanowiło sumę marży banku i aktualnej wartości WIBOR - zwykle trzymiesięcznego lub sześciomiesięcznego. Problem w tym, że WIBOR był wyznaczany przez prywatne stowarzyszenie. Takie podmioty mogą - choćby z przyczyn biznesowych, regulacyjnych lub organizacyjnych - zaprzestać działalności bez uprzedzenia.
Gdyby wskaźnik WIIBOR zniknął, a umowa nie przewidywała żadnego mechanizmu zastępczego, ustalenie oprocentowania stałoby się niemożliwe.
Oznaczałoby to niemożność określenia jednego z essentialia negotii umowy kredytowej. W zależności od przyjętej interpretacji skutkowałoby to albo nieważnością umowy w całości, albo niemożnością jej wykonania. W obydwu przypadkach - katastrofą prawną zarówno dla kredytobiorcy, jak i dla banku.
Klauzule awaryjne - obowiązek, który powinien istnieć od dawna
Profesjonalnie skonstruowana umowa kredytowa powinna zawierać tzw. klauzulę awaryjną (fallback clause). Jest to postanowienie umowne, które przewiduje alternatywny mechanizm ustalania oprocentowania na wypadek, gdyby pierwotny wskaźnik referencyjny stał się niedostępny.
Klauzule takie nie są wymysłem ostatnich lat. W obrocie profesjonalnym - zwłaszcza na rynkach anglo-saskich - stosuje się je od dekad. Były standardem w umowach na rynku instrumentów pochodnych (dokumentacja ISDA), kredytów konsorcjalnych (LMA) czy obligacji. Argument, że bank nie mógł wiedzieć o takiej potrzebie, po prostu nie wytrzymuje krytyki.
Ważne
Czym jest klauzula fallback?
Klauzula awaryjna to postanowienie umowne uruchamiane w chwili, gdy pierwotny wskaźnik referencyjny (np. WIBOR) przestaje być publikowany lub zmienia się w sposób istotny. Klauzula określa, jaki wskaźnik zastępczy zostanie użyty, w jaki sposób i przez kogo zostanie wyznaczony, oraz jak zostaną uwzględnione różnice między wskaźnikami. Jej brak oznacza, że umowa nie daje odpowiedzi na pytanie fundamentalne: co stanie się z oprocentowaniem w razie zniknięcia wskaźnika?
Rozporządzenie BMR - art. 28 ust. 2
Ustawodawca europejski dostrzegł ten problem i uregulował go w Rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 dotyczącym wskaźników referencyjnych, powszechnie zwanym rozporządzeniem BMR (Benchmarks Regulation).
Przepis art. 28 ust. 2 rozporządzenia BMR: Podmioty nadzorowane, które zawierają umowy z użyciem wskaźnika referencyjnego, są zobowiązane do posiadania i utrzymywania solidnych planów pisemnych określających działania, jakie podjęłyby w przypadku, gdyby dany wskaźnik referencyjny uległ istotnej zmianie lub gdyby zaprzestano jego opracowywania. Plany te muszą uwzględniać możliwe wskaźniki zastępcze oraz odzwierciedlać je w umowach zawieranych z klientami.
Przepis ten formułuje zatem wyraźny obowiązek instytucjonalny: bank jako podmiot nadzorowany musi posiadać plan awaryjny oraz musi ten plan odzwierciedlić w treści umów. Obowiązek dotyczy nie tylko procedur wewnętrznych, ale wprost — postanowień umownych.
Umowy sprzed BMR - luka czasowa i jej konsekwencje
Rozporządzenie BMR weszło w życie 1 stycznia 2018 roku. Miliony umów kredytowych zawarto wcześniej. Powstaje zatem kluczowe pytanie: czy banki, zawierając umowy przed tą datą, powinny były już wówczas wprowadzać klauzule awaryjne?
Odpowiedź brzmi: tak. Obowiązek dbałości o interesy klienta, wymogi staranności profesjonalisty oraz ogólne zasady prawa kontraktowego nakazywały bankom antycypować ryzyka związane z ciągłością wskaźnika. BMR jedynie sformalizował i skonkretyzował wymóg, który wynikał z dobrych praktyk bankowych znacznie wcześniej.
Przed 2018 r.
Masowe zawieranie umów kredytowych opartych na WIBOR - bez klauzul awaryjnych. Brak obowiązku ustawowego, ale standardy rynkowe i obowiązek staranności nakazywały antycypować ryzyko.
1 stycznia 2018 r.
Wejście w życie rozporządzenia BMR. Od tej chwili art. 28 ust. 2 nakłada wprost obowiązek posiadania planów awaryjnych i odzwierciedlenia ich w umowach.
Po 2018 r.
Pytanie otwarte: czy banki zaktualizowały umowy zawarte wcześniej? Czy aneksy lub regulaminy uzupełniły brakujące klauzule? Odpowiedź ma kluczowe znaczenie procesowe.
Nowy front sporów sądowych
Brak klauzul awaryjnych w umowach kredytowych może stać się samodzielną, niezależną podstawą roszczeń. Kredytobiorca może argumentować, że umowa jest wadliwa konstrukcyjnie - nie dlatego, że WIBOR znikł, ale dlatego, że bank nie zabezpieczył możliwości ustalenia oprocentowania w każdych warunkach.
Co więcej, naruszenie art. 28 ust. 2 BMR przez bank po 2018 roku może rodzić odpowiedzialność administracyjnoprawną, a w pewnych okolicznościach - cywilnoprawną. Nadzorca może uznać, że umowa bez klauzuli fallback narusza obowiązujące przepisy prawa.
Ważne
Pytania otwarte - potencjalne punkty sporne
Czy bank dopełnił obowiązku z art. 28 ust. 2 BMR? Czy umowa zawarta przed 2018 r. powinna zostać uzupełniona o klauzulę fallback aneksem lub zmianą regulaminu? Czy brak takiej klauzuli stanowi wadę essentialia negotii powodującą nieważność umowy? Czy kredytobiorca może skutecznie podnosić, że zobowiązanie jest nieoznaczalne, a więc niewykonalne?
Systemowe zagrożenie, które wciąż jest niedoceniane
Problem klauzul fallback jest rzadko omawiany w mediach - zrozumiale, bo wymaga pewnego przygotowania prawniczego. Tymczasem jego konsekwencje mogą być dalej idące niż popularny spór o sposób wyznaczania samego WIBOR-u.
Jeśli bowiem sądy uznają, że umowy bez klauzul awaryjnych są wadliwe, zakres podmiotowy potencjalnych sporów stanie się ogromny - kredyty złotowe ze zmiennym oprocentowaniem, których w Polsce udzielono na skalę masową.
Podsumowanie
Problem klauzul awaryjnych to realne ryzyko prawne, które dotyka milionów umów kredytowych. Ciągłość zobowiązania — możliwość ustalenia oprocentowania przez cały okres kredytowania — jest warunkiem sine qua non ważnej i wykonywalnej umowy. Banki, które tego nie zapewniły, wystawiły się na zarzuty, których skutki mogą się okazać nieprzewidywalne.
Krzysztof Szymański
kontakt@krzysztofszymanski.pl
Materiał chroniony prawem autorskim - wszelkie prawa zastrzeżone.
Dalsze rozpowszechnianie artykułu za zgodą wydawcy INFOR PL S.A. Kup licencję.
Wpisz adres e-mail wybranej osoby, a my wyślemy jej bezpłatny dostęp do tego artykułu