Stawka referencyjna a wskaźnik referencyjny – pozorna tożsamość dwóch odrębnych pojęć

Niniejszy artykuł stawia sobie za cel precyzyjne rozgraniczenie obu pojęć, ukazanie ich odrębnych źródeł normatywnych oraz wskazanie mechanizmów, za pomocą których środowisko bankowe dąży do ich zacierania – celowo lub przez inercję terminologiczną – w celu osiągnięcia określonych skutków prawnych, w szczególności rozciągnięcia ochronnego parasola unijnej zgodności na okres poprzedzający wejście w życie rozporządzenia BMR.

Wielość nazw jednej stawki – terminologiczny chaos w treści umów kredytowych

Osobnym, a niezwykle doniosłym wymiarem omawianego problemu jest wewnętrzna niespójność nomenklaturalna samych umów kredytowych stosowanych przez banki w obrocie z konsumentami. Analiza wzorców umownych oraz regulaminów kredytowych obowiązujących przed wejściem w życie rozporządzenia BMR ujawnia bowiem zjawisko zaskakujące: ta sama stawka – WIBOR – była w dokumentach bankowych określana za pomocą diametralnie różnych nazw, niekiedy w obrębie tej samej umowy lub tego samego banku, a nawet w różnych dokumentach składających się na jeden stosunek umowny.

W praktyce obrotu bankowego stawka WIBOR pojawiała się pod następującymi oznaczeniami: „stawka WIBOR", „stopa WIBOR", „indeks WIBOR", „wskaźnik WIBOR", „stopa referencyjna", „stopa bazowa", „stopa procentowa WIBOR", a niekiedy po prostu jako „WIBOR" bez żadnego dookreślającego rzeczownika. Każde z tych określeń niesie ze sobą inne konotacje pojęciowe, a ich zamienne stosowanie – nawet jeśli intencjonalnie odnosiło się do tej samej wartości liczbowej – prowadziło do poważnych konsekwencji na płaszczyźnie przejrzystości kontraktowej i ochrony konsumenta.

Szczególnie problematyczne jest posługiwanie się określeniem „stopa referencyjna" jako synonimem stawki WIBOR. Termin ten posiada bowiem w polskim prawie i praktyce finansowej autonomiczne, utrwalone znaczenie – jest to oficjalna stopa procentowa Narodowego Banku Polskiego, ustalana przez Radę Polityki Pieniężnej i publikowana przez bank centralny, regulująca cenę pieniądza w operacjach otwartego rynku. Posłużenie się tym samym określeniem do opisania rynkowej stawki WIBOR jest zatem błędem nie tylko terminologicznym, lecz merytorycznym: stopa referencyjna NBP i stawka WIBOR to dwa odrębne instrumenty o różnym charakterze, różnej metodologii wyznaczania, różnych podmiotach je kształtujących i różnych funkcjach w systemie finansowym. Ich utożsamienie – choćby na poziomie języka umowy – mogło wywoływać u przeciętnego konsumenta błędne przekonanie, że zmienność jego oprocentowania jest bezpośrednio i wyłącznie pochodną decyzji banku centralnego, podczas gdy w rzeczywistości wyznaczanie stawki WIBOR odbywało się w ramach fixingu organizowanego przez środowisko bankowe, opartego na deklaracjach uczestników panelu, nie zaś na formalnych decyzjach organów władzy publicznej.

Podobnie niejednoznaczne jest posługiwanie się określeniem „indeks WIBOR". Słowo „indeks" w języku finansów i prawa oznacza zwykle miernik statystyczny obrazujący zmiany pewnej kategorii wartości w czasie – jak indeks giełdowy, indeks cen konsumpcyjnych czy indeks produkcji przemysłowej. Użycie go w odniesieniu do WIBOR sugeruje zatem pewien syntetyczny wskaźnik ekonomiczny o charakterze statystycznym, konstruowany według metodologii naukowej lub urzędowej – a nie deklaratywną stawkę kwotowaną przez banki na rynku międzybankowym. Wprowadzało to u konsumenta fałszywy obraz obiektywności i niezależności wartości, która w istocie była w znacznej mierze kształtowana przez tych samych uczestników rynku, którzy udzielali kredytów.

Określenie „stopa bazowa" z kolei pojawiało się w regulaminach i umowach niektórych banków jako pojęcie nadrzędne, pod którym kryła się stawka WIBOR – niekiedy dookreślona, niekiedy zaś nie. Użycie tego terminu bez jednoznacznego wskazania, że chodzi o konkretną stawkę rynku międzybankowego wyznaczaną określoną metodologią, przez określone podmioty, w określonym trybie, było samo w sobie przejawem niedostatku transparentności. Konsument, podpisując umowę opartą na „stopie bazowej", niejednokrotnie nie mógł samodzielnie ustalić, czym ta stopa jest, skąd pochodzi, kto ją wyznacza i na jakiej podstawie będzie się zmieniać.

Opisany chaos terminologiczny nie jest zjawiskiem przypadkowym ani wyłącznie wynikiem niedbalstwa redakcyjnego. Brak jednolitej, prawnie zdefiniowanej nazwy dla stawki stosowanej w umowach kredytowych przed wejściem w życie rozporządzenia BMR był pochodną braku jakiejkolwiek regulacji publicznoprawnej w tej sferze. WIBOR funkcjonował jako twór praktyki rynkowej, a banki – korzystając ze swobody kontraktowej i z pozycji autora wzorców umownych – mogły opisywać tę stawkę w dowolny sposób, skoro prawo nie narzucało im żadnej obowiązującej nomenklatury. Konsument nie był w stanie zweryfikować, czy „stopa WIBOR" z jednej umowy i „stopa referencyjna" z innej to ta sama wartość, czy dwa różne mechanizmy wyznaczania oprocentowania.

Co istotne, wielość stosowanych nazw sprzyjała też zatarciu związku między konkretnym postanowieniem umownym a jego źródłem – to jest podmiotem faktycznie wyznaczającym tę wartość. W wielu umowach zawieranych przed 2018 rokiem nie wskazywano w ogóle, kto jest organizatorem fixingu, kto administruje stawką i gdzie są opublikowane zasady jej wyznaczania. Niekiedy jedyną informacją był lakoniczny zapis, że stawka „jest publikowana w serwisie Thomson Reuters" lub „na stronie ACI Polska" – bez jakiegokolwiek wyjaśnienia, czym te podmioty są i jaką rolę pełnią. Konsument stojący wobec zapisu o „stopie referencyjnej publikowanej przez ACI Polska" nie dysponował nawet podstawowymi narzędziami do oceny mechanizmu, który przez następne dwadzieścia czy trzydzieści lat miał decydować o wysokości jego miesięcznych rat.

Terminologiczna wielość służyła zatem – obiektywnie, niezależnie od intencji – zaciemnieniu obrazu rzeczywistości kontraktowej. Trudno bowiem ocenić przejrzystość postanowienia umownego, gdy samo to postanowienie posługuje się pojęciem, które nie ma normatywnie ustalonej treści, nie odpowiada żadnemu pojęciu ustawowemu, bywa stosowane zamiennie z innymi określeniami i nie odsyła do żadnego publicznie dostępnego dokumentu definiującego reguły jego wyznaczania. Właśnie ta nieokreśloność terminologiczna – a nie sama zmienność oprocentowania – stanowi jeden z kluczowych argumentów na rzecz tezy o braku transparentności klauzul WIBOR zawartych w umowach kredytowych sprzed wejścia w życie rozporządzenia BMR.

Zobacz także: GPW to nie jest typowa prywatna spółka, musi odpowiadać na wnioski o dostęp do informacji publicznej

Stawka referencyjna – pojęcie przedrozporządzeniowe

Pojęcie stawki referencyjnej funkcjonuje w obrocie prawnym i finansowym od dziesięcioleci, na długo przed uchwaleniem jakiegokolwiek unijnego aktu harmonizacyjnego w tej dziedzinie. W polskim porządku prawnym stawki takie jak WIBOR (Warsaw Interbank Offered Rate), LIBOR (London Interbank Offered Rate) czy EURIBOR (Euro Interbank Offered Rate) były stosowane jako elementy oprocentowania umów kredytowych, pożyczkowych oraz instrumentów pochodnych, zanim ustawodawca unijny w ogóle zainteresował się potrzebą ich regulacji.

Stawka referencyjna w rozumieniu przedrozporządzeniowym była po prostuwartością liczbową, wyznaczaną przez określone podmioty (banki uczestniczące w panelu, organizacje branżowe) w oparciu o zadeklarowane lub transakcyjne stopy procentowe na rynku międzybankowym. Wartość ta była następnie inkorporowana do umów jako jeden z elementów kształtujących zmienne oprocentowanie. Mechanizm jej wyznaczania opierał się na regulacjach wewnętrznych podmiotów administrujących oraz zwyczajach rynkowych, nie zaś na wymaganiach regulacyjnych ustanowionych przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Stawka referencyjna była zatem tworem w istocieprawa prywatnego i praktyki rynkowej– a nie regulacji publicznoprawnej.

Kluczową cechą stawki referencyjnej w ujęciu historycznym jest więc jej normatywna neutralność: nie podlegała ona żadnym szczególnym wymogom w zakresie metodologii wyznaczania, reprezentatywności, nadzoru administracyjnego czy obowiązków informacyjnych wobec organów regulacyjnych. Jej stosowanie w umowach było dopuszczalne na zasadzie swobody kontraktowania, zaś jej wiarygodność opierała się wyłącznie na reputacji instytucji ją wyznaczających i powszechnej akceptacji środowiska rynkowego.

Wskaźnik referencyjny – pojęcie stworzone przez rozporządzenie BMR

Termin wskaźnik referencyjny (ang. benchmark) w rozumieniu techniczno-prawnym jest tworem stosunkowo nowym, wywiedzionym wprost z Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/1011 z dnia 8 czerwca 2016 roku w sprawie indeksów stosowanych jako wskaźniki referencyjne w instrumentach finansowych i umowach finansowych lub do pomiaru wyników funduszy inwestycyjnych, powszechnie zwanego rozporządzeniem BMR (Benchmarks Regulation). Rozporządzenie to weszło w życie z dniem 1 stycznia 2018 roku, przy czym dla poszczególnych kategorii wskaźników przewidziano okresy przejściowe.

Artykuł 3 ust. 1 pkt 3 rozporządzenia BMR zawiera definicję legalną wskaźnika referencyjnego, przez który rozumie się „każdy indeks stanowiący podstawę do ustalenia kwoty przypadającej do zapłaty z tytułu instrumentu finansowego lub umowy finansowej bądź wartości instrumentu finansowego, lub indeks stosowany do pomiaru wyników funduszu inwestycyjnego w celu śledzenia zwrotu z takiego indeksu lub definiowania alokacji aktywów portfela, lub obliczania opłat za wyniki". Definicja ta jest zatem precyzyjna, wyczerpująca i osadzona w reżimie prawa publicznego– wskaźnik referencyjny w rozumieniu BMR to byt normatywny, którego status wyznacza zespół restrykcyjnych wymagań: dotyczących metody wyznaczania, obowiązków administratora, nadzoru sprawowanego przez właściwy organ krajowy, a w określonych przypadkach – uzyskania stosownego zezwolenia lub rejestracji.

Administrator wskaźnika referencyjnego w rozumieniu BMR jest podmiotem regulowanym, zobowiązanym do przestrzegania rygorystycznych standardów zarządzania konfliktem interesów, zapewnienia reprezentatywności danych wejściowych oraz publicznego ujawniania metodologii. Wskaźnik referencyjny musi być wpisany do rejestru prowadzonego przez Europejski Urząd Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (ESMA), a jego stosowanie przez nadzorowane podmioty jest dopuszczalne wyłącznie po spełnieniu warunków określonych w rozporządzeniu.

Fundamentalna konkluzja jest następująca: pojęcie wskaźnika referencyjnego w rozumieniu rozporządzenia BMR powstało z dniem wejścia w życie tego aktu prawnego i nie mogło istnieć – w sensie normatywnym – przed tą datą. Stawki stosowane w umowach zawieranych przed 1 stycznia 2018 roku były stawkami referencyjnymi w rozumieniu rynkowym i kontraktowym, lecz nie były wskaźnikami referencyjnymi w rozumieniu prawnym nadanym im przez BMR. Między tymi dwoma rzeczywistościami prawnymi biegnie wyraźna cezura czasowa.

Błąd terminologiczny w orzecznictwie – analiza zjawiska

Pomimo zarysowanej powyżej, stosunkowo wyraźnej linii demarkacyjnej, w polskim orzecznictwie sądowym – zarówno sądów powszechnych, jak i sporadycznie w wywodach pełnomocników przedstawianych na potrzeby postępowań – pojęcia te bywają stosowane zamiennie lub bez świadomości ich normatywnej odrębności. Sędziowie orzekający w sprawach kredytowych, zwłaszcza tych dotyczących zmiennego oprocentowania opartego na stawce WIBOR, nierzadko mówią o „wskaźniku referencyjnym WIBOR" w odniesieniu do umów zawartych w latach 2006, 2008 czy 2012 – a więc w czasie, gdy rozporządzenie BMR nie tylko nie obowiązywało, ale nawet nie istniało jako projekt legislacyjny przyjęty przez europejskiego ustawodawcę.

Błąd ten nie jest trywialny. Używanie pojęcia „wskaźnik referencyjny" wobec stawki stosowanej przed wejściem w życie BMR sugeruje, że stawka ta podlegała – lub powinna była podlegać – reżimowi prawnemu ustanowionemu przez to rozporządzenie. Tymczasem między stawką referencyjną stosowaną w roku 2010 a wskaźnikiem referencyjnym w rozumieniu BMR obowiązującego od 2018 roku zachodzi nie tylko różnica terminologiczna, lecz fundamentalna różnica reżimu prawnego, pod którym dany instrument funkcjonował. Przenoszenie nomenklaturę BMR na okres przedrozporządzeniowy jest więc błędem anachronizmu prawnego – stosowaniem kategorii pojęciowych właściwych dla późniejszego porządku normatywnego do oceny zdarzeń prawnych, które miały miejsce pod rządami porządku wcześniejszego i jakościowo odmiennego.

Interesowność terminologicznej unifikacji – perspektywa środowiska bankowego

Analiza zjawiska musi uwzględnić jeszcze jeden wymiar – świadomą politykę terminologiczną środowiska bankowego i jego przedstawicieli procesowych. Nie jest bowiem tak, że utożsamianie pojęć stawki referencyjnej i wskaźnika referencyjnego wynika wyłącznie z nieuwagi lub niedostatecznej znajomości prawa unijnego. W wielu przypadkach za zabiegiem terminologicznym stoi czytelna logika argumentacyjna, której cel jest procesowo defensywny.

Mechanizm ten przebiega następująco: rozporządzenie BMR ustanowiło szczegółowy, rygorystyczny reżim nadzoru nad wskaźnikami referencyjnymi, a wskaźniki funkcjonujące na jego podstawie – w tym WIBOR po dostosowaniu do wymogów rozporządzenia – korzystają z domniemania zgodności z prawem unijnym, potwierdzonej przez właściwe organy nadzoru. Jeżeli zatem uda się przekonać sąd, że stawka WIBOR stosowana w umowie kredytowej z 2010 roku jest tym samym bytem prawnym co wskaźnik referencyjny WIBOR funkcjonujący w reżimie BMR po 2018 roku, to domniemanie zgodności z prawem unijnym, właściwe dla tego drugiego, można próbować rozciągnąć wstecz również na pierwszy. Innymi słowy: unifikacja terminologiczna służy unifikacji oceny prawnej, niezależnie od zasadniczej zmiany reżimu normatywnego, jaka między porównywanymi okresami zaszła.

Strategia ta jest metodologicznie nieuprawniona. Legalność wskaźnika referencyjnego WIBOR w rozumieniu BMR, stwierdzona przez Komisję Nadzoru Finansowego lub wynikająca z wpisu do rejestru ESMA, dotyczy wyłącznie wskaźnika funkcjonującego w reżimie BMR i od momentu objęcia go tym reżimem. Nie rzutuje ona ani nie może rzutować na ocenę stawki WIBOR stosowanej w umowach zawartych przed wejściem w życie rozporządzenia. Ocena tej ostatniej musi być dokonywana wedle standardów prawnych obowiązujących w dacie zawarcia umowy – a standardy te nie obejmowały wymogów BMR, bo rozporządzenie to wówczas nie istniało.

Konsekwencje dla wykładni sądowej

Rozróżnienie między stawką referencyjną a wskaźnikiem referencyjnym ma doniosłe konsekwencje dla praktyki orzeczniczej przynajmniej w kilku płaszczyznach.

Po pierwsze, przy ocenie abuzywności postanowień umownych dotyczących zmiennego oprocentowania w umowach kredytowych zawartych przed 2018 rokiem sąd powinien badać stawkę referencyjną według stanu prawnego i rynkowego z daty zawarcia umowy, nie zaś według wymagań ustanowionych ex post przez rozporządzenie BMR. Argumentacja wskazująca na to, że wskaźnik referencyjny jest zgodny z BMR, jest irrelewantna dla oceny postanowień umowy zawartej przed wejściem w życie tego rozporządzenia.

Po drugie, przy ocenie transparentności mechanizmu zmiennego oprocentowania należy uwzględniać realia informacyjne dostępne przeciętnemu konsumentowi w dacie zawarcia umowy. Metodologia wyznaczania stawki WIBOR przed 2018 rokiem była znacząco mniej przejrzysta i mniej uregulowana niż metodologia wskaźnika WIBOR po dostosowaniu do wymogów BMR – i tę różnicę sąd musi brać pod uwagę.

Po trzecie wreszcie, ewentualne odesłania do przepisów unijnych lub krajowych implementujących BMR nie mogą służyć jako punkt odniesienia przy wykładni umów zawartych przed wejściem w życie tych regulacji, chyba że strony wprost i świadomie objęły swój stosunek prawny standardami wówczas jeszcze nieobowiązującymi – co w praktyce obrotu konsumenckiego jest scenariuszem wyjątkowym.

Podsumowanie – postulat terminologicznej dyscypliny

Terminologiczna precyzja nie jest w prawie wartością estetyczną, lecz funkcjonalną. Tam, gdzie ustawodawca posługuje się pojęciem nowym, wyraźnie zdefiniowanym i osadzonym w określonym reżimie normatywnym, sięganie po to pojęcie w odniesieniu do stanów faktycznych sprzed jego powstania jest błędem metodologicznym, który może – i w praktyce nierzadko prowadzi do – błędów w stosowaniu prawa.

Stawka referencyjna i wskaźnik referencyjny to pojęcia przynależące do różnych epok regulacyjnych rynku finansowego. Pierwsza jest kategorią prawa prywatnego i praktyki rynkowej, ukształtowaną przez dziesięciolecia obrotu międzybankowego. Drugi jest kategorią prawa publicznego, powołaną do istnienia przez rozporządzenie BMR i obwarowaną restrykcyjnym reżimem nadzorczym. Mieszanie tych pojęć, czy to z powodu niedostatecznej refleksji, czy w ramach świadomej strategii procesowej, prowadzi do fałszowania obrazu stanu prawnego i czyni rzetelną wykładnię umów kredytowych znacznie trudniejszą, niż być powinna.

Sądy stosujące prawo mają obowiązek czuwać nad terminologiczną spójnością swoich rozstrzygnięć. W przypadku omawianego rozróżnienia powinno to oznaczać każdorazowe precyzowanie, czy dane twierdzenie dotyczy stawki referencyjnej stosowanej przed wejściem w życie BMR, czy wskaźnika referencyjnego funkcjonującego w reżimie tego rozporządzenia – i odpowiednie do tej kwalifikacji dobieranie standardów oceny prawnej.

Krzysztof Szymański
kontakt@krzysztofszymanski.pl