KIO niejednolicie o wskazywaniu podwykonawców przy składaniu oferty

Czy w sytuacji, kiedy wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom realizację części zamówienia, powinien już na etapie składania ofert podać konkretne nazwy? I czy skutkiem niepodania tych firm powinno być odrzucenie oferty? Nad tymi pytaniami pochyliła się ostatnio kilkakrotnie Krajowa Izba Odwoławcza. Niestety – z odmiennymi wnioskami.

Kłopotliwy art. 36b

Problem wiąże się z interpretacją art. 36b ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.; dalej: ustawa p.z.p.), zmienionego w ramach dużej nowelizacji z 2016 r. Dał on zamawiającemu uprawnienie żądania, by „wykonawca wskazał części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, i podał firmy podwykonawców”. Problem jednak w tym, że na etapie składania ofert wykonawcy nie zawsze są już zdecydowani na konkretnego podwykonawcę, zwłaszcza przy skomplikowanych zamówieniach (bywa, że pojawia się on dopiero w trakcie jego realizacji).

Dwie odpowiedzi

Zagadnienie ma istotne znaczenie praktyczne dla przedsiębiorców. W postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego wykonawcy korzystają często z uprawnienia do wyjaśnienia treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ). Formułują przy tym pytanie: czy w kontekście literalnego brzmienia art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. składający ofertę są zobowiązani do wskazywania firm podwykonawców w sytuacji, kiedy na etapie składania ofert jeszcze nie są oni skonkretyzowani (gdyż np. trwają negocjacje z potencjalnymi podwykonawcami).

Zamawiający, udzielając odpowiedzi, prezentują zazwyczaj dwa stanowiska. Jedno wskazujące na konieczność wskazania firm podwykonawców wyłącznie wtedy, gdy są znani wykonawcy w momencie składania oferty.

Drugie natomiast stanowisko wskazuje na obowiązek wykonawcy – w kontekście żądania zamawiającego – wskazania (nawet jakichkolwiek) firm podwykonawców pod rygorem odrzucenia oferty jako nieodpowiadającej treści SIWZ.

Ku temu drugiemu stanowisku przychyliła się KIO w jednej z ostatnio rozpatrywanych spraw (wyrok z 20 lutego 2017 r.; sygn. akt KIO 236/17). Izba potwierdziła prawidłowość odrzucenia oferty (zdanie odrębne złożyła jedna arbiter).

Rozstrzygnięcie izby

W opisywanej sprawie zamawiający w formularzu oferty wymagał wskazania zakresu robót, jakie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz firm podwykonawców. Odwołujący się w formularzu oferty wskazał, że „zamierza powierzyć roboty niezastrzeżone przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia”. I wyjaśnił, że „nazwy/firmy podwykonawców nie są znane na dzień złożenia oferty”.

Mimo że oferta okazała się najkorzystniejsza, to została odrzucona jako niezgodna z treścią SIWZ.

Odwołujący się zarzucał zamawiającemu błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. Jego zdaniem oznaczałoby to, że przepis ten nakazuje odrzucenie oferty wykonawcy, który na etapie składania oferty nie jest w stanie wskazać konkretnych firm podwykonawców oraz szczegółowo określić części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom. Co ciekawe: unijne przepisy nie są tak kategoryczne, mówią o prawie żądania podania nazw „ewentualnych podwykonawców”. Odwołujący się podniósł, że w tej sytuacji doszło do naruszenia art. 71 ust. 2 i ust. 5 dyrektywy 2014/24/UE z 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych (Dz.Urz. UE z 2014 r. L 94, s. 65). Podkreślił, że w art. 71 ust. 5 dyrektywy pojawia się wprost – w odniesieniu do obowiązku wskazania podwykonawców - sformułowanie „w zakresie znanym w tym momencie”.

Jako dodatkowy argument podał, że także formularz Jednolitego europejskiego dokumentu zamówienia (JEDZ) nakazuje wskazanie firm podwykonawców, „o ile jest to wiadome”.

Ku literalnej wykładni

KIO w uzasadnieniu rozstrzygnięcia uznała, że „wbrew zarzutom odwołującego ani nie zachodził przypadek wadliwego wdrożenia postanowień dyrektywy, ani też konieczność bezpośredniego stosowania jej postanowień, jak i przepisów dotyczących wdrożenia JEDZ, gdyż w ogólności przepisy dyrektyw UE nie mają zastosowania w postępowaniach o wartości podprogowej, do których należy przedmiotowe postępowanie”.

Taka argumentacja izby nie powinna zasługiwać na aprobatę, gdyż niezależnie od wartości postępowania (poniżej czy powyżej progów unijnych) nie należy całkowicie pomijać celów i podstaw wdrożenia powołanych dyrektyw do krajowego porządku prawnego (jeżeli wywołuje on wątpliwości interpretacyjne, jak tutaj art. 36b ust. 1). Sam zaś formularz JEDZ (choć nieobligatoryjny w zamówieniach podprogowych) powinien dawać także wskazówkę interpretacyjną przywołanego przepisu.

W uzasadnieniu KIO uznała, że sposób wskazania przez odwołującego w ofercie zakresu robót jest na tyle niedookreślony, że uzasadnia to odrzucenie oferty odwołującego, wobec czego „czyni to bezprzedmiotowym zarzut naruszenia art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p.”. Takie rozstrzygnięcie sprawy nie rozwiewa zatem wątpliwości, jak należy interpretować przepis art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p.

Odmienne stanowisko

Dwa dni po orzeczeniu w sprawie KIO 236/17 pojawiło się inne: wyrok z 22 lutego 2017 r., sygn. akt. 234/17, z innym składem sędziowskim, które zgoła odmiennie oceniło charakter oświadczenia o podwykonawcach, wymaganego na skutek żądania zamawiającego wynikającego z art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. Izba wskazała, że przepis ten – mający właśnie odzwierciedlenie w art. 71 ust. 2 dyrektywy2014/24/UE – nie stanowi treści oferty w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. – tj. merytorycznej treści zobowiązania wykonawcy oferowanego w odpowiedzi na opisany przez zamawiającego w SIWZ przedmiot zamówienia. Nie jest to więc zdaniem KIO oświadczenie woli, o jakim stanowi art. 66 par. 1 kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy p.z.p. Ponadto izba wskazała, że w szczególności o charakterze żądania zamawiającego, o którym stanowi art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p., na które odpowiedź wykonawcy nie stanowi treści oferty w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, świadczy również treść art. 36b ust. 1a, 1b i 2 ustawy p.z.p. Zgodnie z nimi czas żądania złożenia oświadczenia o powierzeniu części zamówienia podwykonawcom ze wskazaniem ich firm i części powierzanych do wykonania, jak również możliwość zmiany tych danych w trakcie realizacji zamówienia (art. 36ba ust. 1-3 ustawy p.z.p.) – może być różny. Tym samym KIO potwierdziła wyrokiem w sprawie KIO 234/17, że zamawiający, wykonując nałożone na niego art. 36b ust. 1 ustawy p.z.p. wymagania, żąda w SIWZ – w sensie jedynie formalnym, a nie merytorycznym – wskazania w ofercie części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom wraz z podaniem firm podwykonawców. Informacje udzielane przez wykonawcę w zakresie podwykonawstwa dotyczą zatem co do zasady jedynie jego zamierzeń, a nie stanowią zobowiązania do wykonywania prac przy udziale konkretnych podwykonawców.

OPINIA EKSPERTA

Krajowa Izba Odwoławcza w ostatnich rozstrzygnięciach różnie podchodzi do kwestii wymieniania podwykonawców w ofercie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Oceniam to jako wyjątkowo niespójne i zależne od tego, którzy arbitrzy akurat rozpoznają kwestię.

Raptem dwa dni po opisywanym wyroku pojawił się bowiem kolejny (sygn. akt KIO 234/17), w którym izba stwierdziła, że brak informacji o podwykonawcy nie może być podstawą do uznania niezgodności treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Z kolei w wyroku z 24 lutego br. (sygn. akt KIO 242/17 oraz KIO 258/17) skład orzekający przyznał, że w praktyce występuje rotacja podwykonawców i podpodwykonawców, podwykonawcy przystępują do pracy na różnych etapach realizacji, nie zawsze w sposób wcześniej zaplanowany, a także często pojawia się ich bardzo duża liczba w jednej inwestycji – czego orzecznictwo i praktyka nie może nie wziąć pod uwagę, odnosząc się do składanych ofert. I właśnie dlatego już w samych przepisach i JEDZ pojawiają się zastrzeżenia typu: „o ile wiadomo”.

Co zatem powinni robić przedsiębiorcy? Radzę klientom, by wskazywali w ofertach, że będą samodzielnie wykonywać zamówienie. Unikają wówczas weryfikacji, czy wskazali właściwych podwykonawców i odpowiedni zakres rzeczowy. Zwłaszcza że na etapie realizacji zamówienia ustawa wprost dopuszcza możliwość (art. 36ba) powierzenia podwykonawcom wykonania części zamówienia mimo ich niezgłoszenia w ofercie.

Trzeba mieć na uwadze każdorazowo specyfikę zamówienia. Może się bowiem okazać, że deklaracja o zamiarze osobistego wykonania zamówienia będzie nieprawdziwa wobec braku u wykonawcy koniecznego potencjału do jego realizacji czy wymaganych kwalifikacji. Część zamawiających celowo pomija wymóg deklaracji o podwykonawcach na formularzu ofertowym (zasadniczo nieuzupełnialnym) i oczekuje podawania takich informacji w uzupełniającym formularzu JEDZ. 

Autor reprezentował odwołującego się w sprawie KIO 236/17