Potrzeba więcej precyzji przy bankowych przetargach

Przy udzielaniu zamówień publicznych na bankową obsługę jednostek samorządu terytorialnego dwie kwestie budzą poważne wątpliwości. Chodzi o określanie przedmiotu zamówienia i stosowanie związanych z nim kryteriów oceny ofert. A więc sprawa dotyczy w gruncie rzeczy kluczowych momentów wyboru banku do obsługi bieżącej budżetu. Dzieje się tak, mimo że problem ten został już wielokrotnie opisany i jest też obszerne orzecznictwo na ten temat.

Udzielanie zamówień na wybór banku do obsługi JST ma być zgodne z ustawą z 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 90 ze zm., dalej p.z.p.). Taki obowiązek wynika z art. 264 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.).

Przedmiot i wartości

Zgodnie z ustawą z 29 sierpnia 1997 r. – Prawo bankowe (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 128) do usług bankowych zalicza się prowadzenie rachunków, tj. bieżącego i pomocniczych, przyjmowanie i dokonywanie wpłat, dokonywanie przelewów środków pieniężnych, sporządzanie wyciągów bankowych, potwierdzanie sald oraz udzielanie kredytów krótko- i długoterminowych.

Punktem wyjścia, jak w przypadku każdego postępowania, jest ustalenie przedmiotu zamówienia i jego wartości szacunkowej. W przypadku usług bankowych dokonuje się tego na podstawie art. 34 ust. 4 ustawy p.z.p. Zgodnie z wymienionym przepisem wartość szacunkowa zamówienia obejmuje odsetki, prowizje, opłaty i inne podobne świadczenia. Opis przedmiotu zamówienia na bankową obsługę budżetu, jak wskazuje art. 36 ust. 1 pkt 3 p.z.p., musi uwzględniać wszystkie czynności przypadające do wykonania przez bank związane z prowadzeniem rachunku bankowego, a także pozostałe czynności polegające na wydawaniu książeczek czekowych, zaświadczeń, opinii itp. Pamiętać należy również o uwzględnieniu obowiązków banku w zakresie bankowości elektronicznej. Precyzyjne i jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia wymaga podania przez zamawiającego informacji dotyczących liczby prowadzonych rachunków, szacunkowej liczby przelewów, wpłat i wypłat z rachunku bankowego w okresie miesięcznym czy rocznym itp.

Problem na krótko

Przy określaniu przedmiotu zamówienia, o którym mowa powyżej, wątpliwości budzi ujmowanie w nim udzielania kredytów krótkoterminowych, najczęściej w rachunku bieżącym, i prowadzenia lokat terminowych czasowo wolnych środków pieniężnych. Jest to wynikiem głównie tego, że w obowiązujących przepisach brak jest definicji określającej wprost zakres bankowej obsługi budżetu JST.

Potrzeba korzystania z kredytu krótkoterminowego uwzględnianego bardzo często w przedmiocie zamówienia na bankową obsługę budżetu powstaje w przypadku wystąpienia czasowo trudności płatniczych. Jak stanowi art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy o finansach publicznych, kredyt służy pokryciu przejściowego deficytu budżetowego JST. Z kolei kredyt długoterminowy, którego jednak nigdy nie przyjmuje się do zakresu bankowej obsługi budżetu, zaciągany na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, przeznaczony jest na finansowanie planowanego deficytu budżetu. W jednym i drugim przypadku kredytowanie polega na postawieniu do dyspozycji kredytobiorcy potrzebnej kwoty środków pieniężnych, które mogą być wykorzystane na określony cel i na warunkach ustalonych w umowie kredytowej.

W zgodnej i powszechnie obowiązującej interpretacji, która funkcjonuje od wielu lat, kredytowanie polegające na stawianiu do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych zalicza się do dostaw, a nie usług w rozumieniu p.z.p. W związku z tym zaliczanie do bieżącej obsługi budżetu, która ma charakter usługi, kredytowania krótkoterminowego nie znajduje uzasadnienia. Od razu powstaje pytanie, dlaczego kredyt krótkoterminowy najczęściej udzielany w rachunku bieżącym ujmowany jest w przedmiocie zamówienia, a kredyt długoterminowy jest zawsze przedmiotem odrębnego postępowania. Jako uzasadnienie określania przedmiotu zamówienia w podany sposób wskazuje się, że kredytowanie krótkoterminowe tylko przez bank prowadzący obsługę bieżącą rachunku jest najwygodniejsze dla kredytobiorcy. Dogodność wynika ze sposobu korzystania z kredytu i jego spłaty, gdyż wszystkie operacje finansowe pomiędzy bankiem a JST przeprowadzane są przez rachunek bankowy w sposób w pewnym sensie automatyczny.

Specyfika kredytu w rachunku bieżącym, bo o tym tutaj mowa, ma charakter czysto techniczny, co związane jest ze sposobem korzystania ze środków postawionych przez bank do dyspozycji kredytobiorcy. Praktyka wiązania obsługi rachunku bankowego z kredytowaniem krótkoterminowym tworzy jednak swoistego rodzaju nieuzasadnioną sytuację monopolistyczną, gdyż na rynku działa wiele banków, które również są w stanie udzielić kredytu krótkoterminowego. Nie będzie to oczywiście kredyt w rachunku bieżącym, ale może się okazać, że koszty obsługi będą niższe, co jest decydujące z punktu widzenia racjonalności gospodarowania środkami publicznymi.

Wniosek jest taki, że łączenie bieżącej obsługi rachunku bankowego jednostki z kredytowaniem krótkoterminowym, które jest odrębnym rodzajem zamówienia, można uznać w myśl art. 29 ust. 2 p.z.p za utrudnianie uczciwej konkurencji, o której mowa w art. 7 ust. 1 ustawy. Polega ono na tym, że jedynie bank prowadzący obsługę budżetu może udzielić kredytu krótkoterminowego.

Drugi problem wywołujący wątpliwości przy wyborze banku do obsługi budżetu to dość powszechne ujmowanie w przedmiocie zamówienia na usługi bankowe lokat terminowych czasowo wolnych środków finansowych, najczęściej w formie lokat over night.

Dochodowa przeszkoda

Nieprawidłowość polega tu na tym, że z tytułu lokat JST osiąga dochody budżetowe, których uzyskiwanie nie wymaga zastosowania p.z.p. W myśl art. 2 pkt 13 ww. ustawy przez zamówienia publiczne należy rozumieć umowy odpłatne zawierane między zamawiającym a wykonawcą, których przedmiotem są usługi, dostawy lub roboty budowlane. Z udzielaniem zamówień publicznych ściśle wiąże się wydatkowanie środków publicznych, które zgodnie z art. 44 ustawy o finansach publicznych mogą być ponoszone w sposób celowy i oszczędny w wysokościach ustalonych w uchwale budżetowej JST i na zasadach określonych w p.z.p., o ile odrębne przepisy nie stanowią inaczej.

Procedury zamówień publicznych mają zastosowanie do wydatków związanych z realizacją zadań własnych JST określonych przez ustawy ustrojowe i zadań zleconych wynikających z odrębnych ustaw.

Skoro zatem przepisy o zamówieniach publicznych stosuje się do wydatków, o których mowa powyżej, to oznacza, że do przedmiotu zamówienia nie można wprowadzać działań przynoszących dochody (np. z tytułu lokat terminowych czynszu dzierżawnego i najmu, opłat parkingowych itp.). Lokaty terminowe, o których mowa wcześniej, nie mają charakteru usług, których wykonanie wiąże się z wydatkowaniem środków publicznych.

Warto jeszcze dodać, że zgodnie z art. 264 ust. 3 ustawy o finansach publicznych organ stanowiący JST może upoważnić zarząd do lokowania wolnych środków budżetowych na rachunkach w innych bankach aniżeli bank prowadzący obsługę budżetu. Związanie się z bankiem wykonującym obsługę budżetu uniemożliwia ulokowanie wolnych środków w banku, który w danym czasie zaproponuje korzystniejsze warunki lokaty.

Nie takie kryteria

Jeżeli kredyt krótkoterminowy i lokaty terminowe z podanych wyżej powodów nie kwalifikują się do przedmiotu zamówienia na bankową obsługę budżetu, to do oceny ofert nie można przyjmować kryteriów z tego tytułu. Według art. 91 ust. 2 p.z.p kryteria oceny ofert odnoszą się do przedmiotu zamówienia. Tymczasem powszechną praktyką jest to, że w konsekwencji nieprawidłowo określonego przedmiotu zamówienia do oceny ofert poza ceną samej obsługi rachunku bankowego przyjmuje się takie kryteria jak: oprocentowanie kredytu w rachunku bieżącym, oprocentowanie lokat terminowych, oprocentowanie środków pozostających czasowo na rachunku bankowym. Przyjmowane kryteria, jak widać, nie dotyczą tylko ceny za wykonanie usługi związanej z obsługą budżetu, co jest przedmiotem zamówienia, ale odnoszą się również do dochodów uzyskiwanych przez JST. Zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 13 p.z.p. zamawiający zobowiązany jest do opisu kryteriów oceny ofert wraz z podaniem ich znaczenia i sposobu oceny ofert.

Z tego punktu widzenia interesujące jest to, że w przypadku kredytów krótkoterminowych podaje się – chociaż nie wiadomo, czy jest to stała praktyka – jego szacunkową kwotę i przewidywany czas korzystania. Z kolei przy lokatach terminowych najczęściej brak jest kwot i okresu, na który planuje się lokowanie wolnych środków, a w specyfikacji istotnych warunków zamówienia podaje się z reguły tylko wagę kryterium oceny z tego tytułu. Jest to jednak problem wtórny, gdyż podstawowa nieprawidłowość z punktu widzenia przepisów o zamówieniach publicznych dotyczy określania przedmiotu zamówienia.

W związku z tym można stwierdzić, że niektóre postępowania o udzielenie zamówień publicznych na wybór banku do bieżącej obsługi budżetu JST prowadzone są niezgodnie z obowiązującymi przepisami prawa. Nieprawidłowość taka może być uznana za naruszenie dyscypliny finansów publicznych w myśl art. 17 ust. 1 pkt 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (Dz.U. z 2013 r. poz. 168).

Zamówienia publiczne wiążą się z wydawaniem środków publicznych, a do oceny ofert służą kryteria zróżnicowane w zależności od rodzaju i charakteru zamówienia. Zawsze jednak musza się odnosić – jak zaznaczono wcześniej – do prawidłowo określonego przedmiotu zamówienia.

Przypadkowe ustalanie wag

Dość często przy udzielaniu różnego rodzaju zamówień publicznych wagi kryteriów oceny ofert ustala się bez przeprowadzenia stosownej analizy i symulacji skutków ich przyjęcia, co ma później zasadniczy wpływ na wybór określonej oferty. Niewłaściwe, często przypadkowe ustalenie wag, a więc nieuzasadnione względami ekonomicznymi, technicznymi, organizacyjnymi itp. może prowadzić do tego, że zamawiający dokona wyboru oferty tylko pozornie najkorzystniejszej. Takie przypadki zdarzają się niestety w praktyce. To wskazuje na konieczność zachowania szczególnej staranności i ostrożności przy doborze kryteriów oceny ofert oraz ustalaniu ich znaczenia.

Dotyczy to także postępowań związanych z wyborem banku do obsługi budżetu, gdyż popełnione błędy w tym zakresie mogą skutkować poważnymi konsekwencjami finansowymi dla zamawiającego i dyscyplinarnymi dla osób odpowiedzialnych za naruszenie obowiązujących przepisów prawa.