Świerk: Dopuszczenie zatrutych owoców to koniec tajemnicy adwokackiej

To zależy od sposobu, w jaki będzie wykorzystywany przepis w proponowanym kształcie. Jak jednak uczy doświadczenie, określone rozwiązania i instytucje prawne powinny być projektowane z założeniem, że mogą być nadużywane, a w związku z tym powinny mieć wbudowane mechanizmy temu zapobiegające. Istnieje przecież możliwość, że pojawi się pokusa zdobywania i wykorzystywania dowodów nielegalnych. Proponowana zmiana niesie więc ryzyko dla rzetelności procesu i praw człowieka.

Będą stanowiły dowody. Przykładowo, jeżeli w celu zdobycia istotnego dowodu rzeczowego funkcjonariusz grozi popełnieniem przestępstwa na szkodę osoby najbliższej dla osoby posiadającej dowód, to taki dowód będzie mógł być wykorzystany. Podobnie gdy funkcjonariusz naruszy mir domowy.

Pomijając konstytucję i akty prawa międzynarodowego, w k.p.k. istnieje przepis wykluczający takie dowody. Chodzi o art. 171 par. 7 k.p.k., zgodnie z którym nie mogą stanowić dowodu wyjaśnienia, zeznania oraz oświadczenia złożone w warunkach wyłączających swobodę wypowiedzi lub uzyskane wbrew zakazom wymienionym w art. 171 par. 5. W tym ostatnim przepisie wskazano, że niedopuszczalne jest m.in. wpływanie na wypowiedzi osoby przesłuchiwanej za pomocą przymusu lub groźby bezprawnej. Zwracam jednak uwagę, iż ograniczenie wynikające z tych przepisów dotyczy jedynie wyjaśnień i zeznań oraz oświadczeń, a nie innych dowodów.

Brak będzie podstaw, by uznać go za niedopuszczalny. Natomiast będzie można mówić o odpowiedzialności karnej czy dyscyplinarnej funkcjonariuszy.

Odpowiedź na pierwsze pytanie jest niestety twierdząca. Co do testowania uczciwości obywateli, służby czynić tego nie powinny, ale jeśli będą tak postępować, to zdobyte informacje mogą zostać wykorzystane w procesie. Odnosząc się do wpływu zmiany przepisu na wnioski wypływające z postanowienia SN z 19 marca 2014 r., ale też z innych judykatów, to rzeczywiście projektowany przepis wnioski te przekreśla. Tyle że w zakresie wszystkich poruszonych kwestii proponowany przepis nie będzie jedyną regulacją. Obowiązują wszak przepisy konstytucji i prawa międzynarodowego, choćby Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności.

W świetle proponowanego brzmienia art. 168a k.p.k. niestety tak. Przy czym znowu – zwracam uwagę na kontekst konstytucyjny i prawnomiędzynarodowy.

Informacje uzyskane w taki sposób będą w świetle art. 168a k.p.k. stanowić dowód. Dodam, że wątpliwości mogą też dotyczyć sytuacji uzyskania dowodu przez funkcjonariusza w wyniku zabójstwa, umyślnego spowodowania uszczerbku na zdrowiu lub pozbawienia wolności, ale bez związku z pełnieniem przez niego obowiązków służbowych. Potencjalna trudność związana jest tu z nieostrością pojęcia „związku z pełnieniem obowiązków służbowych”.

Jeśli konstytucyjność nowych przepisów nie zostanie podważona, to straci znaczenie orzecznictwo SN i sądów powszechnych wskazujące, że nie jest do zaakceptowania w demokratycznym państwie prawnym sytuacja, w której obywatele mogą ponosić odpowiedzialność karną na podstawie dowodów zebranych nielegalnie przez funkcjonariuszy państwa. Wprowadzenie art. 168a prawdopodobnie naruszałoby art. 2 i art. 45 ust. 1 konstytucji, a także przepisy Europejskiej Konwencji Praw Człowieka i Podstawowych Wolności. W tej ostatniej kwestii warto zapoznać się choćby z wyrokiem Wielkiej Izby ETPC z 1 czerwca 2010 r. w sprawie Gäfgen v. Niemcy.

Tak, ale dopiero po uznaniu przepisu za niekonstytucyjny. To jest konsekwencja podziału władz.

To oznacza, iż sąd zostałby wyłączony od oceny dotyczącej możliwości wykorzystania tych dowodów. Decyzję taką podejmie prokurator. Problematyczna pozostanie kwestia, w jakim czasie ma podjąć tę decyzję, czy może ona być zmieniona i ewentualnie na jakim etapie postępowania. Jedynie od uznania prokuratora zależeć będzie, które dowody przestępstw popełnionych przez inną osobę, niż objęta zarządzeniem kontroli operacyjnej, wykorzysta, a które nie. Dlatego uważam, że trafniejsze – z różnych przyczyn – byłoby pozostawienie decyzji o wykorzystaniu takich dowodów sądowi.

Owa przydatność to jednak co innego niż możliwość wykorzystania. Rzecz w tym, że sąd będzie decydował o przydatności dla procesu tylko tych dowodów, o których wykorzystaniu wcześniej zdecyduje prokurator.

Mam mieszane uczucia. Moje wątpliwości budzi konieczność podejmowania decyzji o możliwości wykorzystania materiałów, o których mowa w art. 168b k.p.k., a więc uzyskanych w toku legalnej kontroli operacyjnej. Z drugiej strony jednak znam zagrożenia związane z takimi sytuacjami. Dlatego jeśli jakiś organ powinien podejmować stosowne decyzje, to powinien to być jednak sąd, a nie prokurator, choćby nawet generalny.