Będą zmiany w PPP: spółka projektowa już po wyborze ofert

Nowe przepisy mają umożliwić tworzenie przez wybranego wykonawcę – już po wyborze jego oferty – spółki zależnej odpowiedzialnej za wykonanie PPP. Wprowadzone zostaną także m.in. ułatwienia przy zawieraniu umów z przedsiębiorcą na okres dłuższy niż 4 lata, możliwość wcześniejszego rozwiązania umowy o PPP. Zniesione mają być limity wysokości zabezpieczenia należytego wykonania umów.

Eksperci sam kierunek planowanej nowelizacji oceniają pozytywnie.

– Proponowane rozwiązania nie rozwiewają wszelkich wątpliwości związanych z problematyką PPP. Stanowią jednak kolejną próbę odformalizowania tej instytucji, co stanowi krok w dobrym kierunku – przyznaje Anna Szymańska, radca prawny z Kancelarii Dentons.

– Założenia to efekt postulatów uczestników rynku PPP, które znane są od lat. Tak naprawdę powinny już funkcjonować od dawna – podkreśla Damian Michalak, radca prawny, właściciel kancelarii obsługującej uczestników rynku PPP.

– Szkoda, że w nowelizacji pominięto inne ważne kwestie, jak np. zniesienie obligatoryjnych kryteriów oceny ofert czy etapowanie dialogu konkurencyjnego, czyli trybu, w którym wybiera się wykonawcę – dodaje.

Bez zbędnych kosztów

Najlepsze recenzje zbiera pomysł ułatwiający wykonawcom tworzenie spółki zależnej odpowiedzialnej za wykonanie inwestycji w formule PPP już po wyborze ich oferty przez stronę publiczną.

Jak mówi Anna Szymańska, projekty PPP prawie zawsze realizowane są poprzez specjalnie utworzone do tego celu spółki projektowe (chodzi m.in. o kwestie odpowiedzialności, księgowo-podatkowe itd.).

– Wykonawcy niemający na tym etapie pewności, czy ich oferta zostanie wybrana, muszą ponosić dodatkowe koszty funkcjonowania spółki. Założenia eliminują tę barierę – wskazuje Szymańska.

– Rozwiązania tego rodzaju funkcjonują za granicą, tymczasem polscy inwestorzy zmuszeni są obecnie do ponoszenia kosztów tworzenia spółek zależnych przed wszczęciem postępowania, nie mając gwarancji zwycięstwa w procedurze – wtóruje Damian Michalak.

To zmiana tym donioślejsza, że dziś utworzenie takiej spółki już po wyborze ofert nie jest dopuszczalne.

– W obecnym stanie prawnym działanie takie traktowane jest jako niezgodna z ustawą o zamówieniach publicznych zmiana podmiotowa po stronie wykonawcy, natomiast w ramach PPP powinien być to standard – uważa dr Rafał Cieślak, radca prawny z Kancelarii Doradztwa Gospodarczego Cieślak & Kordasiewicz.

Ministerstwo proponuje też rozszerzenie regulacji ustawowej dotyczącej zawartości umów dotyczących PPP. Chodzi o zobowiązanie stron do określania w kontrakcie zasad jego wcześniejszego rozwiązania. „Intencją projektodawcy jest zobowiązanie stron do uwzględnienia w zawieranej przez nie umowie zapisów dotyczących w szczególności sposobu dokonywania wcześniejszego rozwiązania umowy, terminów z tym związanych, warunków dopuszczających skorzystanie z prawa wcześniejszego rozwiązania umowy, a także zasad dotyczących dokonywania rozliczeń między stronami” – przekonuje ministerstwo w uzasadnieniu projektu. Zapewnia też, że nie chodzi o szczegółowe regulowanie sposobu i warunków rozwiązania umowy. Bo to ma leżeć w rękach kontrahentów.

Nie przekonuje to jednak prawników.

– Propozycja uzupełnienia zapisów w umowie o PPP o zasady jej wcześniejszego rozwiązania jest niezrozumiała. Przecież materia ta w całości regulowana jest przepisami kodeksu cywilnego – zauważa dr Rafał Cieślak.

Kwestia zabezpieczenia

Zgodnie z obowiązującymi przepisami strona publiczna może żądać zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Nie ma jednak swobody w ustalaniu jego wysokości. Narzucają to w dużej mierze przepisy: zabezpieczenie musi bowiem wynosić od 2 do 10 proc. ceny całkowitej podanej w ofercie lub też maksymalnej wartości nominalnej zobowiązania wynikającego z umowy.

Z informacji ministerstwa wynika, że ponad 46,5 proc. zawartych umów PPP są to mikroprojekty opiewające na kwotę do 5 mln zł. W praktyce oznacza to, że zabezpieczenie wahać się będzie pomiędzy 100 a 500 tys. zł. W przypadku dużych projektów o wartości 250–500 mln zł wartość zabezpieczenia waha się pomiędzy 5 a 10 mln zł. Takie kwoty zdaniem ekspertów zniechęcają firmy do udziału w postępowaniach o udzielenie zamówienia. „Dla małego lokalnego wykonawcy nawet kwota 100 tys. zł może być warunkiem uniemożliwiającym udział w postępowaniu” – uzasadnia resort.

Proponuje więc zniesienie widełek 2 proc. – 10 proc. ceny.

– Zniesienie limitów wysokości zabezpieczenia z pewnością będzie dużym ułatwieniem. Decydować będzie samodzielnie podmiot publiczny, dopasowując wysokość tego zabezpieczenia do specyfiki projektu – podkreśla dr Rafał Cieślak.

Łatwiej gminom

W założeniach przewidziano także istotne udogodnienia dla samorządów, co de facto wpłynie na poprawę jakości przygotowywanych przedsięwzięć i rozwieje część wątpliwości natury prawno-finansowej.

– Podmioty publiczne doczekają się regulacji precyzującej katalog związanych z PPP wydatków majątkowych. Obecnie wątpliwości w ich klasyfikacji oraz niepewność wpływu PPP na dług publiczny to jedna z najważniejszych barier w rozwoju partnerstwa – wskazuje Damian Michalak.

Zupełnie niezrozumiała wydaje się mu jednak propozycja objęcia niektórych form wynagrodzenia partnera reżimem dotacji celowych.

– Ustawa o PPP (Dz.U. z 2009 r. nr 19, poz. 100 ze zm.) zawiera wystarczające podstawy tworzenia mechanizmu wynagradzania inwestora. Nowe rozwiązanie wynika chyba z pomylenia pewnych pojęć i może skutkować skomplikowaniem wzajemnych rozliczeń stron umowy – ostrzega ekspert.

Etap legislacyjny

Projekt założeń w uzgodnieniach