Karolina Kanclerz, radca prawny, partner, ACO, PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Globa
Bartosz Tomanek, adwokat, AWCO, PCS Paruch Chruściel Schiffter | Littler Global
Do 17 grudnia powinniśmy implementować dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 2019/1937 z 23 października 2019 r. w sprawie ochrony osób zgłaszających naruszenia prawa Unii (Dz.Urz. UE z 2019 r. L 305, s. 17). Pojawiły się jednak dopiero wstępne założenia i jest prawdopodobne, że krajowe przepisy wejdą w życie w ostatniej chwili i nie pójdą dalej niż unijne. Dlatego pracodawcy nie tracą czasu i już dziś przygotowują się do wdrożenia właściwych procedur oraz kanałów zgłaszania naruszeń. Co ciekawe, podmioty, które działają w ramach grup spółek, z reguły idą w kierunku jednego, scentralizowanego systemu dla wszystkich. Artykuł 8 ust. 1 i 2 dyrektywy przewiduje natomiast, że państwa członkowskie mają zapewnić, by podmioty prawne w sektorze prywatnym i publicznym ustanowiły kanały i procedury na potrzeby dokonywania zgłoszeń wewnętrznych.
W związku z tym pojawiają się pytania. Jak globalni pracodawcy powinni to interpretować? Czy scentralizowane podejście i wdrożenie kanałów i procedur na poziomie grupy będzie spełniało wymogi dyrektywy? Czy skoro posługuje się ona pojęciem „podmiotów prawnych”, to spełnienie wymogu na poziomie „grupy podmiotów prawnych” będzie właściwą praktyką?
Komisja nie pozwoli na elastyczność
Na razie Komisja Europejska prezentuje restrykcyjne podejście. Jeszcze 14 czerwca 2021 r. na posiedzeniu grupy roboczej dyrektywy 2019/1937 podkreślono, że „art. 8 ust. 3 określa podstawową zasadę: każdy podmiot prawny w sektorze prywatnym zatrudniający co najmniej 50 pracowników jest zobowiązany do ustanowienia kanałów i procedur sprawozdawczości wewnętrznej. Nie ma wyjątku od tej zasady zwalniającego z tego obowiązku podmioty prawne należące do tej samej grupy kapitałowej”. Uzasadnieniem jest to, że kanały zgłoszeń muszą być łatwo dostępne dla sygnalisty, i to w ramach podmiotu, z którym jest związany, czyli: a) na stronie internetowej i/lub w siedzibie osoby prawnej, w której pracuje sygnalista, należy zamieścić wyczerpujące informacje na temat ich stosowania oraz procedur zgłaszania zewnętrznego właściwym organom; b) w podmiocie prawnym, z którym sygnalista jest związany zawodowo, należy wyznaczyć bezstronną osobę lub dział, który będzie monitorować zgłoszenie, przekazywać informacje zwrotne i utrzymywać komunikację z sygnalistą; c) sygnaliści mogą mieć prawo do wnioskowania o spotkanie w firmie, z którą łączą ich stosunki zawodowe. Ponadto celem dyrektywy jest dążenie, aby kanały zgłoszeń nieprawidłowości były dostępne również dla osób zewnętrznych, które pozostają w relacji zawodowej z daną firmą. Dla nich dostępność wewnętrznych kanałów i procedur jest jeszcze ważniejsza, ponieważ nie znają scentralizowanych zasad funkcjonujących w ramach grupy.
KE podkreśliła również, że często spółki tej samej grupy znajdują się w różnych państwach członkowskich, a przepisy danych krajów mogą się różnić. Różnice będą prawdopodobnie dotyczyć np. zakresu przedmiotowego (art. 2 ust. 2 dyrektywy), stosowania korzystniejszych przepisów (np. krótszy termin potwierdzenia odbioru lub informacji zwrotnej, nagrody dla sygnalistów itp. - art. 25), zasad dotyczących wewnętrznych kanałów zgłaszania i procedur działań następczych, np. metod przekazywania informacji zwrotnych (art. 13 lit. c), organizacji wewnętrznych kanałów sprawozdawczości i procedur monitorowania konsultacji/umowy z partnerami społecznymi (art. 8 ust. 1). Dlatego nawet jeśli krajowe przepisy umożliwią grupom spółek tworzenie kanałów zgłoszeń jedynie w sposób scentralizowany na poziomie grupy (jak np. w Danii), stanowiłoby to nieprawidłową transpozycję unijnych przepisów.
Centrala zadowolona nie będzie
Z pewnością grupy spółek, które posiadają lub zamierzają wprowadzić system zgłoszeń w ramach globalnego, scentralizowanego systemu informowania o nieprawidłowościach za pośrednictwem jednej ze swoich spółek serwisowych, które świadczą globalne usługi HR czy finansowe, nie będą zadowolone z takiego podejścia. Nie da się ukryć, że scentralizowany system zapewnia im spójność działań i właściwą koordynację zgłoszeń. Jeśli podejście KE zostanie utrzymane, to zmusi spółki funkcjonujące globalnie do rewizji istniejących zasad centralnych. Szczególnie że w praktyce wiele takich podmiotów, głównie z siedzibą w USA, ale nie tylko, wdrożyło już globalne kanały raportowania nieprawidłowości. Z perspektywy ich centrali takie podejście jest w pełni uzasadnione i pozwala na kontrolę nad tym, jakiego rodzaju nieprawidłowości są zgłaszane, czego dotyczą i w jakich krajach mają one miejsce, a także obniża koszty obsługi. Wprowadzanie indywidualnych kanałów zgłoszeń na poziomie każdej spółki zależnej na obszarze UE będzie wiązać się z trudnościami organizacyjnymi, kosztami, powielaniem procesów, a także różnicami wynikającymi z lokalnych przepisów w każdym z tych krajów.
Uwaga! Wbrew niektórym głosom problem ten nie zostanie rozwiązany poprzez outsourcing obsługi kanałów zgłoszeń osobom trzecim. Spółka z grupy co do zasady nie będzie mogła być uznana za osobę trzecią, gdyż zgodnie z motywem 54 dyrektywy za takie osoby uważa się dostawców platform na potrzeby zgłoszeń zewnętrznych, zewnętrznych doradców, audytorów, przedstawicieli związków zawodowych lub przedstawicieli pracowników - a nie jedną ze spółek w grupie.
A może nie wszystko stracone?
KE, mimo opisanej powyżej restrykcyjnej interpretacji przepisów w zakresie scentralizowanych kanałów zgłoszeń, dostrzega również swoiste wentyle bezpieczeństwa umożliwiające globalnym graczom większą elastyczność.
Po pierwsze, zdaniem KE dopuszczalne będzie pozostawienie scentralizowanego systemu informowania o nieprawidłowościach w ramach grupy, pod warunkiem że będzie on funkcjonował równolegle z kanałami lokalnymi wdrożonymi indywidualnie przez każdy „podmiot prawny” z grupy. Pracownicy i inni potencjalni sygnaliści muszą być jednak poinformowani o możliwości skorzystania z jednego z tych kanałów według swojego uznania. W takiej sytuacji to sygnalista będzie decydował, czy chce dokonać zgłoszenia poprzez kanał lokalny, czy w ramach centrali (np. jeśli chce ominąć lokalne struktury z obawy przed nieobiektywną oceną zgłoszenia). Należy pamiętać, że to podmiotom z grupy pozostawiona zostanie swoboda doboru odpowiedniej komunikacji do pracowników w sprawie zachęt do korzystania z odpowiednich kanałów zgłoszeń. KE, choć nie wprost, daje pracodawcom globalnym wolną rękę co do promowania kanałów globalnych, pod warunkiem że pracownicy będą wiedzieć, że istnieją także kanały lokalne.
W tym kontekście warto również podkreślić, że zgodnie z motywem 55 dyrektywy kanały zgłaszania nieprawidłowości powinny być tak zaprojektowane, aby mogły być wykorzystywane zarówno przez sygnalistów z danego podmiotu, jak i przez sygnalistów ze spółek zależnych lub powiązanych. Oznacza to, że sygnaliści wciąż mogą korzystać z kanałów na poziomie grupowym, ale (niestety) nie wyłącza to obowiązku ustanowienia kanałów na poziomie lokalnym (zgodnie z wytycznymi Komisji).
Po drugie, warto zwrócić uwagę na art. 8 ust. 6 dyrektywy, który umożliwia podmiotom zatrudniającym od 50 do 249 pracowników możliwość „dzielenia się” zasobami w zakresie przyjmowania zgłoszeń i wszelkich prowadzonych postępowań wyjaśniających. Współpraca pomiędzy takimi podmiotami jest możliwa zarówno w ramach grupy, jak i pomiędzy podmiotami, które nie są ze sobą powiązane. W przypadku globalnych grup, które w danym kraju mają kilka podmiotów o odpowiednim poziomie zatrudnienia, można wprowadzić analogiczne procedury zgłaszania nieprawidłowości, a następnie odpowiednio grupować i dzielić się zasobami, aby takie zgłoszenia analizować i wyjaśniać. Nie jest to rozwiązanie idealne, ale z pewnością stanowiące pewien przejaw elastyczności.
Po trzecie, KE dopuszcza na podstawie art. 8 ust. 6 dyrektywy, by średniej wielkości spółka zależna (tj. zatrudniająca od 50 do 249 pracowników) należąca do grupy kapitałowej korzystała z możliwości dochodzeniowych spółki matki (centrali). Jednak w ocenie KE będzie mieć to zastosowanie tylko pod warunkiem, że:
  • kanały raportowania pozostają dostępne na poziomie lokalnym,
  • osobom zgłaszającym przekazano jasną informację o tym, że wyznaczone osoba/departament na poziomie centrali byłyby upoważnione do dostępu do raportu (w celu przeprowadzenia niezbędnego dochodzenia), a osoba zgłaszająca ma prawo do sprzeciwu i do żądania przeprowadzenia dochodzenia na poziomie spółki lokalnej,
  • podjęto wszelkie inne działania następcze i informacja zwrotna dla osoby zgłaszającej jest udzielana na poziomie lokalnym.
Choć jest to krok w dobrym kierunku, to i tak wciąż wymagane jest ustanowienie lokalnych kanałów zgłaszania nieprawidłowości. Zaletą rozwiązania jest to, że kanały lokalne będą jedynie służyć „zbieraniu zgłoszeń”, a czynności wyjaśniające będą odbywać się na poziomie grupy/centrali.
Mimo ukazania się założeń do projektu ustawy o ochronie sygnalistów wciąż nie wiemy, jak ustawodawca ureguluje powyższe kwestie. Wskazano jedynie, że w ustawie zostaną określone wymagania dotyczące utworzenia oraz organizacji wewnętrznych i zewnętrznych kanałów (procedur i rozwiązań organizacyjnych). Rozwiązania będą musiały spełniać minimalne wymogi określone w ustawie, w tym objąć kwestie organizacyjne, takie jak wyszczególnienie komórek organizacyjnych lub osób przyjmujących zgłoszenia, podejmujących działania następcze i udzielających informacji zwrotnych, sposoby zgłaszania i potwierdzania przyjęcia zgłoszenia oraz terminy realizowanych czynności. Mamy nadzieję, że ustawa rozwieje ewentualne wątpliwości co do możliwości scentralizowania kanałów zgłoszeń.