Chodzi o postępowania na podstawie art. 4 pkt 8 ustawy z 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.), czyli takie, które nie przekraczają 30 000 euro, co odpowiada obecnie kwocie 129 351 zł. Zgodnie z uchwalonym 11 września 2019 r. nowym prawem zamówień publicznych (data obowiązywania od 1 stycznia 2021 r.) nie przewiduje się zasadniczo zmiany progu zastosowania p.z.p. Jedynie w celu ułatwienia ustalenia wartości zamówienia próg będzie wyrażony wartością stałą, tj. 130 000 zł.
Potocznie w środowisku zamawiających zamówienia takie są nazywane zamówieniami poza ustawą, podprogowymi czy drobnymi, choć analiza rocznych sprawozdań niektórych zamawiających wskazuje, że wartościowy ich udział w ponoszonych wydatkach budżetowych JST jest znaczący. Co więcej, niedozwolony podział na części czy zaniżanie wartości zamówienia w celu obejścia przepisów prawa zamówień publicznych może wartościowo poszerzać w strukturze wydatków zamawiającego sferę zamówień realizowanych z wyłączeniem ustawowych regulacji. Jest to pole do potencjalnych naruszeń dyscypliny finansów publicznych.
Dlatego zamawiający powinni redukować możliwe ryzyka, szczególnie na etapie planowania, łączenia i dzielenia zamówień publicznych. Zwłaszcza że postępowania podprogowe nie zostały szczegółowo uregulowane w powszechnych aktach normatywnych. Dotyczy to zarówno obecnej ustawy, jak i w znacznej mierze nowego prawa zamówień publicznych. Omawiane w niniejszym artykule kwestie pozostaną więc aktualne również w odniesieniu do nowych przepisów, bo regulacje dotyczące wyodrębnionych w nowej ustawie zamówień bagatelnych, czyli takich pomiędzy 50 000 a 130 000 zł (odpowiednik obecnego progu 30 000 euro) są nadal bardzo skąpe.
W wewnętrznym dokumencie
W pierwszej kolejności należy wskazać, że sposób wydatkowania środków publicznych poza ustawą p.z.p. (od 2021 r. będzie to też dotyczyło zamówień bagatelnych) przez zamawiających pochodzących z sektora finansów publicznych stanowi ich autonomiczną decyzję, najczęściej wyrażoną w regulacjach wewnętrznych w formie uchwał, regulaminów, zarządzeń czy instrukcji. Przyjmując odpowiednią konstrukcję prawną regulaminu, trzeba się kierować racjonalizacją wydatkowania środków publicznych w myśl zasad określonych w art. 44 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 869 ze zm.). W razie naruszenia tych zasad (celowość i oszczędność) należy się liczyć z sankcjami wynikającymi z ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1440 ze zm.) oraz z nałożeniem korekt finansowych w projektach unijnych.
Zgodnie z planem
Istotną dla JST kwestią jest planowanie zamówień publicznych. Zdaniem autorów (działających od lat w Śląskim Związku Gmin i Powiatów) w administracji publicznej szczebla samorządowego funkcjonuje podejście do planowania oparte na ustandaryzowanych założeniach. Mianowicie po podjęciu przez organ stanowiący uchwały budżetowej na dany rok poszczególni dysponenci środków publicznych (wydziały organizacyjne JST) zgłaszają zapotrzebowanie na dostawy, usługi i roboty budowlane do komórki ds. zamówień publicznych, przesyłając harmonogramy takich zamówień. Mimo że żadne przepisy prawa nie obligują zamawiających do sporządzania harmonogramów, to taki instrument zarządzania wydatkami publicznymi wpisuje się chociażby w zapewnienie funkcjonowania adekwatnej, skutecznej i efektywnej kontroli zarządczej przez kierownika JST (art. 69 ust. 1 pkt 1‒3 ustawy o finansach publicznych). Co więcej, jak wynika z wniosków przedstawianych przez Najwyższą Izbę Kontroli czy regionalne izby obrachunkowe, posiadanie harmonogramów jest pozytywnie oceniane. Harmonogramy są analizowane pod kątem ewentualnej centralizacji wydatków tego samego rodzaju, umożliwiającej podjęcie decyzji w zakresie stosowania odpowiednich progów. Starannie wyselekcjonowane i zaplanowane zamówienia poniżej progów są w dalszej kolejności realizowane w ciągu roku budżetowego na podstawie formularzy będących wzorami do regulaminu.
Nie ma potrzeby tworzenia dwóch funkcjonujących równolegle regulaminów zamówień obejmujących wydatki podprogowe, a uzależnionych od źródeł finansowania, czyli obejmującego środki własne i zewnętrzne. Zwłaszcza że stopień sformalizowania wewnętrznych regulacji w JST wymusza na zamawiających wypełnienie wszystkich nałożonych przez siebie obowiązków. Z kolei brak doprecyzowania niektórych czynności wykonywanych w trakcie udzielania zamówień może łatwo wypaczyć najważniejsze założenia związane z przestrzeganiem zasad dyscypliny finansów publicznych czy tych bezpośrednio związanych z p.z.p. Dlatego duży stopień ogólności w zakresie zapisów regulaminowych też nie jest najlepszym rozwiązaniem. W przypadku zaś zamówień dofinansowanych środkami zewnętrznymi, które stanowią wydzieloną część w regulaminie zamówień poniżej progów, uzasadnione staje się odwołanie do odpowiednich wytycznych, bez konieczności ich bezpośredniego cytowania. Stosunkowo częste zmiany w wytycznych wymuszają też zmiany regulaminów wewnętrznych w JST.
Znaleźć złoty środek
Z kilkunastoletniego doświadczenia autorów i pracy nad licznymi regulaminami wynika, że szukanie złotego środka przy przyjęciu właściwej konstrukcji regulaminu drobnych zamówień opiera się głównie na analizie dwóch przeplatających się kwestii, tj. transparentności i konkurencyjności w obrębie źródła pochodzenia środków (własne i obce) decydujących o stopniu sformalizowania zamówienia. [schemat 1] Przy zamówieniach współfinansowanych ze środków unijnych lub innych funduszy zewnętrznych należy mieć na uwadze, że w przypadku gdy regulacje wewnętrzne zamawiającego są odmienne od związanych z danym dofinansowaniem, każdorazowo pierwszeństwo powinny mieć te drugie. Ich niedotrzymanie może się bowiem wiązać bezpośrednio z utratą części dofinansowania.
Zachowanie konkurencyjności i transparentności w obrębie realizowanych zamówień poza ustawą powinno być głównym motywem przewodnim działań zamawiającego. Opiera się ono na odpowiednim rozpoznaniu rynku potencjalnych wykonawców, umożliwiającym porównanie złożonych ofert w oparciu o przyjęte warunki udziału w postępowaniu (fakultatywnie) i kryteria wyboru wykonawców z zachowaniem liczby ważnych ofert. Ze względu na konkurencyjność należy mieć na uwadze naczelne zasady udzielania zamówień wyrażone w art. 7 ust. 1 p.z.p., tj. zasadę uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców. Te przepisy zachowują swoją ważność również wobec zamówień wyłączonych z obowiązku stosowania ustawy. Wśród takich zasad jest chociażby uznawanie dyplomów, świadectw i innych dokumentów potwierdzających posiadanie kwalifikacji (dotyczy również obcokrajowców) zgodnie z polskim prawem czy przyjmowanie wszystkich ofert od wykonawców oraz niefaworyzowanie żadnego z nich. Na kolejnym schemacie przedstawiamy dwa sposoby zachowania zasad konkurencyjności przy realizacji zamówień finansowanych środkami budżetowymi. [schemat 2] Podkreślenia wymaga, że ten schemat nie uwzględnia zachowania zasad konkurencyjności dla zamówień dofinansowanych środkami zewnętrznymi, wynikają one bowiem z odpowiednich wytycznych określanych dla konkretnych środków. Dla przykładu przy wydatkowaniu funduszy EFSI określono próg od 20 000 do 50 000 zł netto, a zasada konkurencyjności opiera się na rozeznaniu rynku w postaci analizy cen/cenników, upublicznienia ogłoszenia lub skierowania zapytań o cenę zamówienia do wykonawców. Natomiast w przypadku zamówień powyżej 50 000 zł netto rozeznanie rynku jest wyrażone upublicznieniem zapytania ofertowego w bazie konkurencyjności (www.bazakonkurencyjnosci.gov.pl).
Liczą się terminy i bezstronność
Z kolei zasadę transparentności urzeczywistnia kilka istotnych elementów. Poza zachowaniem formy pisemnej prowadzenia danego postępowania zamawiający powinni wyznaczać odpowiednie terminy – w szczególności na składanie ofert, umożliwiających wykonawcom zapoznanie się z opisem przedmiotu zamówienia, przygotowanie i złożenie oferty. W omawianą zasadę wpisuje się również konieczność zachowania bezstronności i obiektywizmu rozumianego jako obowiązek wyłączania po stronie zamawiającego z przygotowania i prowadzenia postępowania osób, które pozostają z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że może to budzić uzasadnione wątpliwości co do bezstronności tych osób oraz zachowania poufności w zakresie otrzymywanych ofert drogą e-mailową. Szczególnie ta forma składania ofert jest narażona na nieprawidłowości w postaci np. wcześniejszego ujawniania cen ofertowych.
Dlatego dobrym rozwiązaniem w przypadku dopuszczenia możliwości składania ofert drogą elektroniczną jest składanie przez pracownika oświadczenia o zachowaniu poufności. Powinno ono dotyczyć cen ofertowych deklarowanych przez wykonawcę i pozostałych istotnych elementów służących ocenie w ramach kryteriów oceny ofert oraz oświadczenia o ich upublicznianiu dopiero po upływie terminu przewidzianego na składanie ofert pod rygorem naruszenia kodeksu pracy i innych przepisów, np. karnych. Transparentność zamówień buduje również zachowanie proporcjonalności poprzez stawianie wykonawcom wymagań adekwatnych do przedmiotu zamówienia, biorąc po uwagę jego wartość, zakres, charakterystykę, stopień złożoności i warunki realizacji. Nie powinny one ograniczać dostępu do zamówienia wykonawcom zdolnym do jego realizacji.
Kierunek – platforma zakupowa
Wykorzystywanie internetowych platform zakupowych, umożliwiających skierowanie ogłoszenia do szerokiej grupy potencjalnych wykonawców, jest najwyższym wyrazem zachowania transparentności i konkurencyjności. Powstaje jednak pytanie, czy wobec ciągłego procesu elektronizacji zamówień publicznych, który w 2021 r. obejmie wszystkie postępowania realizowane zgodnie z trybami prawa zamówień publicznych, JST będą chciały pozbywać się swoich ostatnich uprawnień do decydowania o wydatkach nie objętych przepisami tej ustawy. Wobec uchwalonego nowego prawa zamówień publicznych i obowiązku zamieszczenia przez zamawiających ogłoszeń o zamówieniach od 50 000 zł do 130 000 zł w Biuletynie Zamówień Publicznych wydaje się to wątpliwe. ©℗
Tabela. Na co jeszcze warto zwrócić uwagę, tworząc wewnętrzne regulaminy
OBSZAR DZIAŁANIA UZASADNIENIE
Zamówienia podobne W przypadku gdy wartość zamówienia podobnego na podstawie art. 67 ust. 1 pkt. 6 p.z.p. jest poniżej progu 30 000 euro, do udzielenia zamówienia procedury przewidziane w p.z.p. nie będą miały zastosowania ze względu na art. 4 pkt 8 p.z.p.Zob. Informator UZP, kwiecień 2011 r.
Wydatki nieprzewidziane pojawiające się w trakcie roku budżetowego (brak obowiązku sumowania) Wydatki nieprzewidziane mające swoje obiektywne uzasadnienie, które wynikły w trakcie trwania roku budżetowego, nie podlegają sumowaniu z innym wydatkami zaplanowanymi według formuły „rodzaju” z wyjątkiem wydatków wcześniej uwzględnionych w planach finansowych zamawiającego na dany rok, a jeszcze niezrealizowanych. W takim przypadku przy realizacji zamówienia należy kierować się starannie oszacowaną wartością całego wydatku.
Upublicznianie planu zamówień poza ustawą (brak obowiązku uwzględniania) Artykuł 13a ust. 1 p.z.p., zgodnie z opinią Urzędu Zamówień Publicznych, nie obliguje obecnie zamawiających do sporządzania i publikowania planów zamówień publicznych poza ustawą. Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby plany takie upubliczniać dla zamawiających, zwiększając tym samym konkurencyjność postępowań.
Oszacowanie wartości zamówienia podprogowego Wydaje się uzasadnione stosowanie art. 32–34 p.z.p. wobec szacowania wartości zamówień poza ustawą w celu weryfikacji istnienia obowiązku stosowania p.z.p.
Zadbanie o aktualność dokonanego szacunku w danym okresie oraz okolicznościach i jego aktualizowanie Przy aktualizacji dokonanego szacunku można posiłkować się art. 35 p.z.p. Zgodnie z nim ustalenia wartości zamówienia dokonuje się odpowiednio dla dostaw i usług nie wcześniej niż trzy miesiące przed dniem wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia. Dla robót budowlanych termin ten wynosi sześć miesięcy.
Średnia wszystkich ważnych ofert dla ustalenia zastosowanego progu zwolnienia ustawowego Posługiwanie się dla ustalenia wartości szacunkowej średnią wszystkich ważnych ofert jest rozwiązaniem rozsądnym. W sytuacji przyjęcia innego stanowiska opartego na cenie oferty najkorzystniejszej poniżej tej wartości, wobec tego, że wpłynęły inne oferty z cenami przekraczającymi próg 30 tys. euro, może narażać zamawiającego na zarzuty organów kontroli.
Zamówienia unijne W przypadku zamówień, które są lub będą finansowane/współfinansowane ze środków unijnych, należy w pierwszej kolejności oszacować wartość zamówienia zgodnie z p.z.p., biorąc pod uwagę wszystkie przewidywane zamówienia na dany rok budżetowy w ramach JST wraz ze wszystkimi przewidywanymi zamówieniami w ramach realizowanych projektów (niezależnie od tego, czy realizowane są w perspektywie rocznej czy kilku lat). Punktem odniesienia dla wartości zamówień w ramach projektu będzie nie tylko perspektywa roczna (budżetowa), lecz także obejmująca możliwy do przewidzenia zakres zamówień w całym okresie trwania projektu.
Zastosowanie art. 6a p.z.p. przy realizacji zamówienia w częściach Możliwość realizacji zamówienia w częściach, mimo że łączna wartość części przekracza próg zwolnienia ustawowego przy zastosowaniu art. 6a upoważnia zamawiającego do zrealizowania części zamówienia poza p.z.p., przy jednoczesnym wypełnieniu okoliczności wskazanych w art. 6a.
Uproszczone dokonywanie drobnych zamówień Warto w regulaminach wewnętrznych doprecyzować obszary przyszłych „drobnych zakupów” o małej wartości, wyłączając je spod całego reżimu przestrzegania zapisów regulaminowych. Chodzi np. o zapewnienie usług hotelarskich, zakupy biletów lotniczych czy paczek żywnościowych z funduszu socjalnego. Warto również wprowadzić próg pośredni, w którym określona wartość, np. 3000 zł brutto, nie będzie obligowała do pełnego dokumentowania zachowania konkurencyjności.
Unieważnienie postępowania dla niektórych części zamówienia W wielu przypadkach zamawiający prowadzący postępowanie zgodnie z p.z.p. (np. w trybie przetargu nieograniczonego) z podziałem na części, w obliczu unieważnienia jednej z nich, może dokonać późniejszego udzielenia zamówienia, nie stosując przepisów p.z.p. (o ile ta część wartościowo nie przekracza zwolnienia ustawowego).
Uwzględnienie aspektów środowiskowych i społecznych Mimo braku obowiązku uwzględniania aspektów środowiskowych lub społecznych w zamówieniach poza ustawą warto w tego rodzaju zamówieniach je wprowadzać (np. w zakresie kryteriów dotyczących zatrudnienia osób niepełnosprawnych czy bezrobotnych).