Jak uregulowano ponoszenie ryzyka ekonomicznego w ramach koncesji

Ustawodawca nie podaje jednak, w jaki sposób należy szacować, czy w danej sytuacji koncesjonariusz poniesie zasadnicze ryzyko ekonomiczne. Zgodnie z art. 22 ust. 1 pkt 6 ustawy umowa koncesji powinna zawierać wskazanie i podział ryzyka wykonywania koncesji między koncesjodawcę a koncesjonariusza. Powyższej kwestii dotyczy m.in. Komunikat Komisji Europejskiej, gdzie ryzyko wiąże się zwłaszcza z potencjalnymi dochodami z eksploatacji przedsięwzięcia, poniekąd pomijając kwestię nakładów na wybudowanie obiektu, który ma być później eksploatowany (pkt 2.1.1 Komunikatu).

Można założyć, że podstawą określenia przesłanki ryzyka jest wartość koncesji. Wówczas, w przypadku koncesji na roboty budowlane, podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji będzie, ustalona przez koncesjodawcę z należytą starannością, kwota niezawierająca podatku od towarów i usług, która zawiera szacunkowy koszt robót budowlanych oraz szacunkową całkowitą wartość dostaw niezbędnych do ich wykonania zleconych przez koncesjodawcę, bez względu na planowany sposób zapłaty wynagrodzenia koncesjonariusza. W odniesieniu do koncesji na usługę podstawą obliczenia szacunkowej wartości koncesji byłby szacunkowy koszt świadczonych usług. Powstaje pytanie, czy w wartości koncesji na usługę zostaną uwzględnione nakłady i dostawy dotyczące robót budowlanych wykonanych dodatkowo w związku z udzieloną koncesją. Opierając się na praktyce unijnej, można argumentować, że niezależnie od nakładu koncesjodawcy zasadnicze ryzyko zawsze poniesie koncesjonariusz, jeśli tylko pokryje znaczące wydatki, których odzyskania, w efekcie wykonywania koncesji, nie będzie pewny. Wówczas wystarczające będzie, jeśli koncesjodawca nie stworzy koncesjonariuszowi jakichkolwiek gwarancji odbioru jego usług przez osoby trzecie.