KIO dała czerwoną kartkę za pytania do klarownej oferty

Autorem tekstu jest Paweł Jadczak, radca prawny, Kancelaria Radcy Prawnego Paweł Jadczak

W najnowszym wyroku KIO z 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt 3088/22), do którego właśnie zostało wydane uzasadnienie pisemne, izba uznała za niezgodną z prawem wieloletnią praktykę GDDKiA polegającą na wzywaniu wykonawców do wyjaśnień treści oferty i zadawaniu mniejszej lub większej liczby częściowo wystandaryzowanych pytań, choć nie istniały wątpliwości co do treści oferty. Wyjaśnienia takie stanowiły pretekst do odrzucania ofert przez GDDKiA oraz do żądania odrzucenia ofert w odwołaniach składanych przez konkurencję. Co więcej, wyjaśnienia firm były wielokroć wykorzystywane w celu polemiki zamawiającego z wykonawcą zgłaszającym roszczenia. Dzięki wyrokowi brak konieczności składania takich wyjaśnień umożliwi wykonawcom skuteczniejsze dochodzenie roszczeń powstałych podczas realizacji kontraktów. Wymiar finansowy tego rozstrzygnięcia można liczyć w skali makro w setkach milionów złotych. I należy tu docenić odwagę członków izby w wydaniu tak przełomowego i jednoznacznego orzeczenia wobec autorytetu GDDKiA.

Oczywiste, choć jednak nie do końca

Proste i, wydawałoby się, jasne zasady prawne niejednokrotnie umykają w praktyce. Dostępność programów prawniczych powoduje, że prawnicy są skupieni na szukaniu i cytowaniu wyroków literalnie odzwierciedlających ich pogląd. Tymczasem stare, dobre zasady prawa, których uczą się studenci, mają cały czas swoje zastosowanie. W tym przypadku izba uznała, że „clara non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni.

Od lat GDDKiA zwiększa obciążenie ryzykiem wykonawców, w szczególności ubiegających się o kontrakty infrastrukturalne – budowy odcinków dróg ekspresowych i autostrad. Nie tylko większość przetargów odbywa się w formule „projektuj i buduj”, ale poprzez żądanie wyjaśnień od wykonawców zamawiający stara się nakładać dodatkowe obowiązki i przeciwdziałać zgłaszanym podczas realizacji roszczeniom. Wykorzystywanym do tego orężem są właśnie pytania, które w rzeczywistości rozszerzają zakres oferty. Co prawda w teorii – według art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ost. zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: p.z.p.) – nie ma zgody na podejmowanie takich działań, ponieważ regulacja ta zakazuje zmiany treści oferty po złożeniu zamówienia i nie pozwala na negocjacje oferty, jednak w praktyce jego zastosowanie było odwrócone. Zamawiający bowiem, zadając szereg szczegółowych pytań, uzyskiwali od wykonawców potwierdzenie ujęcia w treści oferty określonych okoliczności i na podstawie odpowiedzi twierdzili później, że okoliczności te były już ujęte w pierwotnej ofercie.

Bezzasadna praktyka

W przedmiotowej sprawie, której dotyczy wyrok KIO, GDDKiA zadała wykonawcy wiele pytań, które w rzeczywistości sprowadzały się do udzielenia kilkuset odpowiedzi (część pytań była wielowątkowa). Jednocześnie zamawiający wskazał, że odpowiedzi należy udzielić w ciągu dziewięciu dni roboczych. Wykonawca po kilku dniach pracy zdecydował o zaskarżeniu całej czynności, która w jego opinii nie wynikała z wątpliwości zamawiającego. Niezależnie od autorytetu GDDKiA – jako jednego z najbardziej profesjonalnych zamawiających w Polsce – i niezależnie też od zrozumienia potrzeb zamawiającego, w opinii wykonawcy działanie GDDKiA nie mieściło się w ramach regulacji narzuconych przez p.z.p.

W złożonym odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu, że zadane pytania nie dotyczą wątpliwości treści oferty. Jego zdaniem część z nich m.in. nie miała żadnego związku z treścią oferty, część służyła jedynie potwierdzeniu ujęcia w kosztach lub wprost w kosztach ogólnych pewnych elementów, zaś udzielenie odpowiedzi na inne pytania nie było możliwe na etapie oferty. Wykonawca zwrócił też uwagę, że część pytań dotyczyła decyzji, które miały zostać podjęte na późniejszym etapie albo stanowiły wręcz rozszerzenie treści oferty. Odwołujący skarżył też część wezwania, gdzie zamawiający w sposób ogólny wezwał do złożenia pisemnych dowodów, a także udzielenia ogólnej informacji w kwestiach uznanych przez wykonawcę za istotne.