Nowe przepisy o zamówieniach publicznych nie wymagają już żądania wadium, ale w większych przetargach jest ono standardem. Jest bowiem zabezpieczeniem dla zamawiających na wypadek, gdyby zwycięzca przetargu nie chciał zawrzeć umowy. Gdy kwota wadium jest liczona w setkach tysięcy czy nawet milionach złotych, firmy raczej nie wpłacają go przelewem. Korzystają z gwarancji ubezpieczeniowych lub bankowych. Na ich treść zazwyczaj nie mają wpływu - same podają jedynie termin związania ofertą, a wystawca korzysta z własnego wzorca. I tu pojawia się problem, bo część banków i ubezpieczycieli zaznacza w dokumencie, że żądanie zapłaty gwarancji musi zostać zgłoszone w terminie jej ważności.
Przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) nie mówią nic o terminie wysuwania roszczeń z tytułu gwarancji. Liczy się, by obejmowała ona cały okres związania ofertą. Krajowa Izba Odwoławcza w części orzeczeń uznaje jednak, że jeśli nie można zgłaszać żądania zapłaty po terminie związania ofertą, to takie wadium jest nieważne. Może się bowiem zdarzyć, że zamawiający z jakichś względów nie zdąży zgłosić swego żądania w ostatnim dniu ważności gwarancji.
Reklama

Niedopuszczalne ograniczenie

W przetargu na kompleksowe utrzymanie dróg krajowych zarządzanych przez Generalną Dyrekcję Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w Zielonej Górze wadium wynosiło milion złotych. Konsorcjum, którego ofertę uznano za najkorzystniejszą, wniosło je w postaci gwarancji ubezpieczeniowej. Towarzystwo Ubezpieczeń Europa S.A. ustaliło jego ważność od 18 marca 2022 r. do 15 lipca 2022 r., kiedy to upływał termin związania ofertą. Do dokumentu wpisało dodatkowo klauzulę, zgodnie z którą wypłata nastąpi w terminie 14 dni roboczych „od dnia doręczenia gwarantowi w terminie ważności gwarancji pierwszego pisemnego żądania zapłaty”. I właśnie to postanowienie zdecydowało o przegraniu wartego ponad 100 mln zł przetargu. Choć nie wzbudziło zastrzeżeń zamawiającego, to na skutek odwołania wniesionego przez konkurencyjną firmę KIO nakazała odrzucić ofertę. Uznała bowiem, że przytoczona klauzula ogranicza możliwość zrealizowania gwarancji.

Reklama
„Żaden przepis ustawy p.z.p. nie określa terminu wystąpienia przez zamawiającego do gwaranta z żądaniem zapłaty. Przyjąć więc należy, że powinno to nastąpić bez zbędnej zwłoki, czyli tak szybko, jak to możliwe w normalnym toku czynności. Postanowienie gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowi więc niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium, nie zawsze bowiem w praktyce będzie możliwe zgłoszenie żądania zapłaty w terminie ważności wadium, w szczególności gdy podstawy do jego zatrzymania zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności” - napisano w uzasadnieniu wyroku z 2 czerwca 2022 r. (sygn. akt. KIO 1292/22).
Do podobnych wniosków dochodziły wcześniej także inne składy orzekające KIO w wyrokach z 9 lipca 2020 r. (sygn. akt KIO 952/20) oraz z 3 listopada 2020 r. (sygn. akt KIO 2486/20). To ostatnie orzeczenie zostało utrzymane w mocy wyrokiem Sądu Okręgowego w Częstochowie z 5 lutego 2021 r. (sygn. akt V Ga 328/20).
- Problem dotyczy zrównania terminu związania ofertą z okresem ważności wadium i konieczności zgłoszenia roszczeń wyłącznie w okresie ważności wadium. Przykładowo wykonawca do upływu terminu związania ofertą nie składa oświadczenia o zawarciu umowy, co oznacza, że uznanie dzień po, że wykonawca uchylił się od zawarcia umowy, uniemożliwia zatrzymanie wadium. Wszelkie postanowienia gwarancji zobowiązujące do zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności stanowią niezasadne zawężenie możliwości dochodzenia przez zamawiającego kwoty należnej z tytułu wadium. Może się zdarzyć, że podstawy do zatrzymania wadium zaktualizują się w ostatnim dniu tej ważności i zamawiający nie będzie miał możliwości zgłoszenia żądania zapłaty w terminie ważności wadium - komentuje dr Robert Siwik, radca prawny, adiunkt INP PAN, który reprezentował odwołującego w sprawie przetargu zielonogórskiego oddziału GDDKiA.

Niejednolite orzecznictwo

Budząca kontrowersje klauzula jest standardowo stosowana także przez wiele innych ubezpieczycieli i banków. I w wielu przetargach jest akceptowana. Zwłaszcza że orzecznictwo KIO nie jest jednolite. Można znaleźć wyroki, w których dokładnie te same gwarancje były uznawane za poprawne. Co ciekawe, składy orzekające w nich również odwoływały się do tego, że żaden z przepisów ustawy p.z.p. nie określa terminu wystąpienia przez zamawiającego z żądaniem zapłaty. Tyle że wyciągały z tego odwrotne wnioski.
„Podstawą odrzucenia oferty na gruncie w odniesieniu do okresu ważności wadium może być wyłącznie sytuacja, w której oferta nie pozostaje zabezpieczona wadium w czasie, w którym wykonawca pozostaje związany ofertą. Nie ma tutaj miejsca ani podstawy prawnej dla rozróżnienia formalnego okresu ważności wadium i faktycznego terminu, dłuższego niż okres związania ofertą, dającego możliwość zatrzymania wadium przez zamawiającego. Za zgodne z p.z.p. należy zatem uznać wadium, którego okres obowiązywania zabezpiecza okres związania ofertą” - orzekł poszerzony skład w wyroku z 15 października 2021 r. (sygn. akt KIO 2806/21). W przypadku tej gwarancji ubezpieczyciel szedł jeszcze dalej, bo wymagał dostarczenia żądania zapłaty do swej siedziby w okresie ważności gwarancji. Mimo to KIO uznała, że wadium zostało prawidłowo wniesione. Podobne wnioski płyną z wyroku z 16 grudnia 2021 r. (sygn. akt KIO 3509/21).
- W tych orzeczeniach KIO odwołała się do przepisu dotyczącego terminu związania ofertą i konieczności zabezpieczenia oferty wadium w tym właśnie terminie, a także do braku odrębnych regulacji p.z.p. co do konieczności wydłużania okresu ważności wadium ponad termin związania ofertą. Co ważne, dziś wiele gwarancji dopuszcza możliwość zgłoszenia żądania zapłaty przez e-mail. W ten sposób upada argumentacja dotycząca ograniczeń wynikających z godzin, w jakich otwarte są siedziby gwarantów czy też ich lokalizacji - zwraca uwagę Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Firma startująca w przetargu musi jednak liczyć się z tym, że gwarancja, w której zastrzeżono konieczność zgłoszenia żądania zapłaty w terminie jej ważności, może zostać podważona. Problem w tym, że firmy nie mają większego wpływu na jej treść, bo ta zależy od banku czy ubezpieczyciela.
- Część gwarantów zaczęła już wprowadzać do treści gwarancji zapisy pozwalające na doręczenie żądania zapłaty w terminie trzech dni po okresie ważności gwarancji. SO w Częstochowie w wyroku w sprawie o sygn. akt V Ga 328/20 zasugerował, że w przypadku możliwości złożenia oświadczenia w formie elektronicznej wystarczy jeden dzień roboczy, w przypadku formy pisemnej zaś powinno to być kilka dni - podpowiada dr Robert Siwik.
Co zrobić, jeśli bank czy ubezpieczyciel nie chcą zmienić standardowej treści gwarancji? Albo poszukać innego gwaranta, albo też wydłużyć termin ważności. Taki kilkudniowy margines zapewni zamawiającemu możliwość złożenia żądania po terminie związania ofertą.
Co mówią przepisy / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe