Rynek budowlany w Polsce, szczególnie w zakresie budowy infrastruktury służącej do świadczenia różnego rodzaju usług użyteczności publicznej, np. dostaw energii elektrycznej, cieplnej, gazu, gospodarki wodnej, w głównej mierze jest identyfikowany z rynkiem zamówień publicznych. Wynika to z tego, że zasadniczo inwestorami w tej branży są podmioty z sektora finansów publicznych, czyli jednostki samorządu terytorialnego, spółki komunalne, szeroko rozumiane podmioty państwowe.

Inwestorami (zamawiającymi) są jednak także podmioty, w których Skarb Państwa, choć niekoniecznie ma większość udziałów, to de facto ze względu na rozproszenie akcjonariatu odgrywa rolę dominującą. To dotyczy np. znacznej części branży budowy sieci gazowych. Tymczasem większość tych zamówień jest udzielana poza procedurą wynikającą z ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320 ze zm.; dalej p.z.p.). Zamówienia te nazwijmy umownie niepublicznymi.

Niestosowanie przepisów p.z.p. wynika z różnego rodzaju wyłączeń. Mogą one być związane np. z wartością zamówienia (szczególnie zamówienia podprogowe, w tym także poniżej progów dla zamówień sektorowych) czy ze strukturą właścicielską zamawiającego (np. formalnie mniejszościowy udział własnościowy Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego).

Najgorzej mają małe i średnie przedsiębiorstwa

Trudno oszacować wartość tego rynku, ale niewątpliwie jest ona ogromna, zważywszy na to, że np. dla tzw. zamówień sektorowych wartości graniczne, do których nie stosuje się ustawy p.z.p. dla zamówień na roboty budowlane, wynoszą 5,538 mln euro. Co więcej, w niektórych przypadkach, ze względu na mniejszościowy udział Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, nawet ten próg nie obowiązuje.

Ten rynek jest szczególnie ważny dla firm z sektora MŚP, a także takich, które są bardzo wyspecjalizowane w danej branży. To te podmioty realizują większość takich zamówień, a niekiedy zależy od nich ich byt.

W praktyce rynek zamówień niepublicznych jest poza jakąkolwiek kontrolą co do sposobu ich udzielania. Przede wszystkim, skoro zastosowania nie ma ustawa p.z.p., to rynek ten jest wyłączony spod kontroli prezesa UZP. Sposób udzielania tych zamówień pozostaje także poza zainteresowaniem regulatorów dla danych branż (np. prezesa URE, Wód Polskich itp.).

Brak jednoznacznych regulacji dla tego rynku oczywiście stanowi pewną wartość, szczególnie dla zamawiających. Pozwala im działać w sposób odformalizowany, bardziej elastycznie, niekiedy także szybciej. Jednocześnie może być szkodliwy dla wykonawców, szczególnie tych mniejszych, gdyż wspomniana elastyczność może się przerodzić w całkowitą swobodę, a niekiedy wręcz nadużycia.

Regulaminy udzielania zamówień niepublicznych często wykluczają firmy w sporze

Przykładem takiego niepokojącego trendu jest wprowadzanie w regulaminach udzielania zamówień niepublicznych postanowienia o wykluczaniu z ubiegania się o nie wykonawców pozostających w sporze z zamawiającym. Niekiedy postanowienie to rozszerza wykluczenie także na sytuacje, gdy ów spór dotyczy nie tylko zamawiającego, ale też innych podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej, co zamawiający.

Ograniczenie to często dotyczy jakiegokolwiek sporu, a więc np. w zakresie niesłusznie nałożonych lub zbyt wysokich kar umownych, nierozliczenia robót dodatkowych, braku zapłaty za zwiększone koszty realizacji prac, braku waloryzacji. Spór ten może nie mieć związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem zamówienia, a nawet w ogóle z realizacją jakiejkolwiek inwestycji.

W tej sytuacji wykonawca, który ma roszczenia wobec danego zamawiającego, stoi przed wyborem: albo dochodzenie swych roszczeń, albo możliwość realizacji kolejnych zamówień. Co więcej, wykonawcy już pozostający w takich sporach, jeżeli chcą się ubiegać o zamówienia, muszą wycofać pozwy i zrzec się roszczeń, często w sprawach prowadzonych od lat.

Postanowienie takie może oznaczać bardzo groźną broń w rękach zamawiającego. Nietrudno bowiem wyobrazić sobie sytuację, że zamawiający będzie wymuszał na wykonawcy niekorzystne dla niego rozwiązania, np. realizację prac dodatkowych bez wynagrodzenia lub za zaniżonym wynagrodzeniem albo zapłatę niezasadnych lub zawyżonych kar umownych.

Postanowienie umowne niezgodne z prawem

Jednak czy postanowienie o wykluczaniu z ubiegania się o zamówienie wykonawców pozostających w sporze z zamawiającym jest zgodne z prawem? A szerzej – czy zamawiający w postępowaniach niepublicznych mogą kształtować warunki wykluczające z ubiegania się o te zamówienia całkowicie dowolnie?

W mojej opinii odpowiedź na oba te pytania jest przecząca. Takie postanowienie budzi daleko idące wątpliwości co do jego zgodności z wieloma przepisami, a zamawiającym niepublicznym nie wolno całkowicie dowolnie opisywać warunków ubiegania się o zamówienia.

Niezgodność z prawem tego rodzaju postanowienia można rozpatrywać na kanwie różnych przepisów, w tym kodeksu cywilnego (k.c.), ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów (u.o.k.k.), ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (u.z.n.k.), a także konstytucji.

Nie ma wątpliwości, że zamówienia niepubliczne są czynnościami cywilnoprawnymi i muszą pozostawać w zgodzie z przepisami k.c. Tym samym zastosowanie znajdzie art. 3531 k.c., zgodnie z którym: „Strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego”. Można się odwołać także do art. 5 k.c., wedle którego: „Nie można czynić ze swego prawa użytku, który by był sprzeczny ze społeczno-gospodarczym przeznaczeniem tego prawa lub z zasadami współżycia społecznego. Takie działanie lub zaniechanie uprawnionego nie jest uważane za wykonywanie prawa i nie korzysta z ochrony”.

Zasady współżycia społecznego

Jest wiele argumentów za tym, aby uznać wykluczenie z udzielenia zamówienia z powodu sporu za niezgodne z zasadami współżycia społecznego. Niewątpliwie postanowienie to ma na celu eliminację „niepokornych” wykonawców i nie ma związku z ich kwalifikacjami czy brakiem zawodowej rzetelności. Tymczasem instytucja wykluczenia z ubiegania się o zamówienie służy temu, aby o zamówienie nie mogły się ubiegać podmioty nierzetelne i niedające gwarancji należytego wykonania zamówienia.

Po drugie, zmierza ona de facto do pozbawienia wykonawcy, a co najmniej dalekiego ograniczenia, prawa do sądu, wynikającego z art. 45 konstytucji. Prawo to bowiem nie polega tylko na formalnej możliwości dochodzenia swych racji na drodze sądowej, ale także na tym, aby ten sposób dochodzenia roszczeń nie wiązał się z ponadstandardowymi konsekwencjami, i to jeszcze tak dalece negatywnymi, jak niemożliwość funkcjonowania na określonym rynku w przyszłości. Trudno w takiej sytuacji mówić o rzeczywistym prawie do sądu, skoro wybór drogi sądowej może oznaczać zakończenie całej działalności, a co najmniej jej istotne ograniczenie.

Tego rodzaju wykluczenie narusza także zasadę równości stron stosunku cywilnoprawnego. Może ono bowiem służyć zamawiającemu jako forma przymuszenia wykonawcy do niekorzystnych dla niego rozwiązań. Wydaje się, że możliwe jest wręcz postawienie tezy, że taka podstawa wykluczenia zmierza do osiągnięcia przez zamawiającego wyzysku, którego skutki uregulowano w art. 388 k.c.

Przepisy antymonopolowe

Kolejne wątpliwości powstają na tle prawa antymonopolowego (ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów). Wątpliwości te dotyczą przede wszystkim, ale nie wyłącznie, sytuacji, gdy zamawiający na określonym rynku (rynku właściwym) ma pozycję dominującą – jest tak dużym zamawiającym, że wywiera znaczny wpływ na cały rynek określonych usług (robót). Taki zamawiający, uzależniając zawarcie umowy od przyjęcia lub spełnienia przez drugą stronę innego świadczenia, niemającego rzeczowego ani zwyczajowego związku z przedmiotem umowy, popełnia czyn opisany w art. 9 ust. 2 pkt 4 u.o.k.k.

Tego rodzaju działania mogą być także traktowane jako czyn nieuczciwej konkurencji (art. 3 ust. 1 u.z.n.k.). Są sprzeczne z prawem, a także naruszające dobre obyczaje. Próba wyzyskania przymusu ekonomicznego w celu eliminacji niepokornych wykonawców narusza bowiem dobry obyczaj lojalności kupieckiej. Niewątpliwie wybór wykonawcy pomiędzy dwiema bardzo złymi decyzjami (rezygnacja ze słusznych roszczeń lub rezygnacja z rynku) narusza jego interes.

Będzie coraz więcej takich zleceń

Można się spodziewać, że takie postanowienia będą coraz popularniejsze wśród zamawiających niepublicznych, bo pewnie wielu z nich pomyśli, iż jest to doskonały sposób na pozbycie się problemu roszczeń. Praktyki te będą dotykać najbardziej małe i średnie firmy wykonawcze oraz lokalnych wykonawców, którzy nie mają takich zasobów i możliwości, aby nie ulegać woli zamawiających. Wykonawcy ci nie będą w stanie samodzielnie skutecznie walczyć z takimi postanowieniami. Zauważmy też, że nie jest łatwe, a czasami wręcz nie jest możliwe, przebranżowienie się, aby znaleźć pracę na innym rynku niż ten zablokowany wskutek takich postanowień.

Czy w takim razie można w tej sprawie coś zrobić? Wydaje się, że tak, ale niewątpliwie wymaga to współdziałania z organizacjami branżowymi, które w imię ochrony rynku jako całości i branży budowlanej podejmą odpowiednie działania.

Tym praktykom, które trzeba nazwać wprost patologicznymi, powinien się przyjrzeć organ ochrony konkurencji, czyli UOKiK. Wydaje się, że odpowiedniej interwencji mógłby się podjąć także rzecznik małych i średnich przedsiębiorców. ©℗