1 stycznia 2021 r. weszła w życie ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320; dalej: nowe p.z.p.), która zastąpi dobrze wszystkim znaną ustawę z 29 stycznia 2004 r. (dalej: stare p.z.p.). Po 16 latach obowiązywania dotychczasowej ustawy (nowelizowanej łącznie ponad 60 razy) uznano zgodnie, że przyszedł czas na całkowicie nową regulację. Jest ona bardziej przejrzysta, ale równocześnie szersza niż poprzednia – o ile stare p.z.p. zawierało 227 artykułów, o tyle nowe ma ich aż 623. Jednak nie oznacza to, że wszystko się zmieniło. Większość przepisów jest doskonale znana zarówno zamawiającym, jak i wykonawcom.
Poniżej opisujemy najważniejsze ze zmian, jakie niesie za sobą nowe prawo zamówień, a także wskazujemy, na co powinni zwrócić szczególną uwagę przedsiębiorcy, którzy będą uczestniczyć w postępowaniach na nowych zasadach.
Nowe prawo zamówień publicznych / Dziennik Gazeta Prawna

Nowa czy dotychczasowa ustawa? Decyduje data wszczęcia postępowania

Kwestię stosowania starego bądź nowego p.z.p. reguluje odrębna ustawa z 11 września 2019 r. ‒ Przepisy wprowadzające ustawę ‒ Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020; dalej: p.w.p.z.p.). Zgodnie z art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p. do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zatem w przypadku gdy postępowanie zostało wszczęte przez zamawiającego w ubiegłym roku, procedura poddana jest regulacjom starego p.z.p. z 2004 r. Dopiero w sytuacji, gdy postępowanie zostało wszczęte po 1 stycznia 2021 r., znajdą do niego zastosowanie nowe przepisy.
Analogicznie jest co do umów o zamówienie publiczne. Zgodnie z art. 91 p.w.p.z.p. przepisy dotychczasowe stosuje się do umów w sprawie zamówienia publicznego zawartych:
• przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
• po dniu 31 grudnia 2020 r., w następstwie postępowań wszczętych przed 1 stycznia 2021 r.
Tak więc w szczególności regulacje nowego p.z.p. dotyczące umów, m.in. w zakresie klauzul abuzywnych, obligatoryjnej waloryzacji wynagrodzenia czy nowych zasad zabezpieczenia należytego wykonania umów, będą miały zastosowanie do umów z postępowań, które zostały wszczęte po 1 stycznia 2021 r.

1. nowy próg wartościowy dla zamówień publicznych

Stare p.z.p. z 2004 r. w art. 4 pkt 8 obligowało co do zasady do stosowania procedur zamówieniowych od progu 30 tys. euro netto. To, że kwota ta była wyrażona w euro, powodowało konieczność aktualizacji progu – w zależności od zmian kursu przeliczeniowego euro (raz na dwa lata).
Od 2021 r. próg podstawowy stosowania nowego p.z.p. jest wartością stałą, wyrażoną w złotówkach na poziomie 130 tys. zł netto. Pozostałe progi stosowania przepisów p.z.p. nie uległy zmianom (w szczególności tzw. progi unijne).

2. zamówienia krajowe uregulowane odrębnie niż unijne

Nowa ustawa wyraźnie rozgranicza pełną procedurę dla zamówień o wartości powyżej progów unijnych (prowadzonych z uwzględnieniem unijnych dyrektyw) od tej dla zamówień o niższych wartościach (popularnie nazywanych krajowymi). W przypadku zamówień krajowych mamy do czynienia z wdrożeniem rozwiązań w znacznej mierze będących odpowiedzią na zapotrzebowanie i oczekiwania instytucji zamawiających, które od lat wskazywały, że właśnie w tej kategorii zamówień najbardziej odczuwalny był deficyt procedur negocjacyjnych. Celem zmian w postępowaniach krajowych było także dążenie do zwiększenia konkurencyjności procedur, minimalizacji barier dla wykonawców i maksymalnego uproszczenia i odformalizowania tych zamówień.
Nowe p.z.p. nie przewiduje już udzielania zamówień na powszechnie dostępne usługi i dostawy w trybie zapytania o cenę. Wchodząca właśnie w życie ustawa całkowicie usunęła ten tryb z katalogu procedur zamówieniowych. Z pewnością dużą zmianą jest też likwidacja dla tych postępowań podstawowego dotychczas trybu przetargu nieograniczonego.

3. obowiązkowa elektronizacja zamówień uproszczonych

Po tym, jak w 2018 r. weszła w życie pełna elektronizacja dla postępowań unijnych (w tym obowiązkowe ofertowanie), teraz nadszedł czas na analogiczne zmiany w procedurach krajowych (uproszczonych). Teraz również we wszystkich tych postępowaniach wszczętych po 1 stycznia br. oferty muszą być obligatoryjnie składane elektronicznie.
To niewątpliwie przełom: warto bowiem zauważyć, że po 26 latach składania w znacznej części przetargów w Polsce ofert w formie papierowej – w postępowaniach ogłaszanych na nowych zasadach wykonawcy przechodzą w całości na oferty elektroniczne. Zatem przedsiębiorcy, którzy przyzwyczaili się do papieru, muszą porzucić dotychczasowe preferencje i przejść szybki kurs poruszania się po platformach online, a także – co bardzo ważne ‒ zaopatrzyć się w odpowiednie podpisy elektroniczne. Przepisy są bowiem bezwzględne: złożenie oferty w formie papierowej będzie skutkowało jej odrzuceniem.

4. tryb podstawowy z trzema wariantami

Nowe p.z.p. usunęło przetarg nieograniczony z katalogu trybów, w jakich udziela się zamówień uproszczonych. Dla wykonawców, ale i dla zamawiających, wydaje się to wręcz niewiarygodne, że podstawowy tryb udzielania zamówień publicznych w progach krajowych definitywnie znika z ustawy. A jednak! W zamian ustawa wprowadza do katalogu trybów poniżej progów unijnych nową procedurę – tryb podstawowy – i to w trzech wariantach. Przy czym warianty te różni zasadniczo kwestia komponentu negocjacyjnego. I tak w przypadku wariantu 1 brak jest negocjacji, a sama procedura to w zasadzie kopia dotychczasowego przetargu nieograniczonego. Z kolei wariant 2 przewiduje opcjonalne negocjacje w zakresie podlegających ocenie kryteriów oceny ofert. Sama decyzja o przeprowadzeniu negocjacji jest pozostawiona w gestii zamawiającego, który samodzielnie i uznaniowo podejmie decyzję, czy zastosować negocjacje i w ich wyniku zaprosić

5. pewniejszy termin na zadawanie pytań do specyfikacji

Same minimalne terminy na składanie ofert w postępowaniach poniżej progów unijnych utrzymano na dotychczasowym poziomie. A więc zamawiający musi przewidzieć na to odpowiednio: 7 dni – w przypadku dostaw i usług, oraz 14 dni – przy robotach budowlanych.
Istotna zmiana dotyczy natomiast sposobu liczenia terminu na zadanie pytań do specyfikacji warunków zamówienia, na które zamawiający ma obowiązek udzielenia odpowiedzi. Dotychczas był on liczony jako połowa terminu wyznaczonego na składanie ofert w postępowaniu. Po zmianie ustawy ustalono go bardziej sztywno: pytania do specyfikacji warunków zamówienia trzeba złożyć cztery dni przed terminem składania ofert. W przypadku gdy pytanie wykonawcy wpłynie do zamawiającego w tym terminie, będzie on zobowiązany do udzielenia wyjaśnień niezwłocznie, ale nie później niż na dwa dni przed terminem składania ofert. Gdyby zaś nie udało się zamawiającemu owego terminu na odpowiedź dochować, to konieczne stanie się wydłużenie terminu składania ofert!
Pamiętać jednak należy, że – analogicznie jak w dotychczasowej ustawie – przedłużenie terminu składania ofert nie wydłuża terminu na obligatoryjne odpowiedzi. Z kolei w przypadku, gdyby spóźnił się zainteresowany wykonawca i pytanie wpłynęłoby po terminie, to zamawiający ma wyłącznie prawo (a nie obowiązek) udzielić odpowiedzi – i w tym przypadku nie ograniczają go już żadne minimalne terminy.

6. po terminie związanie ofertą tylko za zgodą

Nowa ustawa utrzymuje w postępowaniach uproszczonych dotychczasowy maksymalny 30-dniowy termin związania ofertą, jakiego może wymagać od wykonawców zamawiający. Jednocześnie nowe p.z.p. zobowiązuje zamawiającego przed jego upływem (tu niestety przepisy nie wskazują, z jakim wyprzedzeniem) do wezwania wykonawców do przedłużenia związania ofertą z ewentualnym przedłużeniem wadium, przy czym może to zrobić jeden raz maksymalnie o kolejnych 30 dni. W przypadku gdyby jednak wybór oferty nie nastąpił w terminie związania, nowe p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do wezwania najwyżej ocenionego wykonawcę do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania – pod rygorem odrzucenia oferty.

7. niższe wadia

Znaczne zmiany dotyczą także wadiów. Co szczególnie ucieszy wykonawców ‒ nowe p.z.p. ogranicza prawo zamawiających do żądania wadiów w postępowaniach uproszczonych (krajowych) wyłącznie do 1,5 proc. wartości zamówienia (wcześniej było to do 3 proc.). W przypadku postępowań unijnych granicą jest 3 proc. wartości zamówienia netto.
8. pełne prawo do odwołania do kio
Dotychczasowe przepisy znacząco limitowały prawo wykonawców do wnoszenia odwołań do KIO dla zamówień poniżej progów unijnych. Kolejne ograniczenie wiązało się z tym, że możliwe było wnoszenie odwołań wyłącznie w odniesieniu do zamkniętego katalogu czynności i zaniechań zamawiających. Nowa ustawa otwiera wykonawcom prawo do środków ochrony prawnej bez względu na wartość przedmiotu zamówienia. W szczególności zatem przy wpisach od odwołań na poziomie odpowiednio 7,5 tys. zł (dostawy i usługi) i 10 tys. zł (roboty) możliwe jest kwestionowanie wszystkich czynności zamawiającego. Wystarczy przywołać przykład dotychczasowego braku prawa do odwołania w przypadku niezasadnego zastrzeżenia przez konkurenta tajemnicy przedsiębiorstwa czy też unieważnienia postępowania, które często było pomysłem zamawiających na nieudzielenie zamówienia określonemu wykonawcy. Obecnie wykonawcy mogą kwestionować odwołaniem także takie czynności. Wydaje się, że samo ryzyko dla zamawiających, że wykonawcy z prawa odwołania do KIO mogą skorzystać, powinno działać na zamawiających motywująco, ograniczając nadużycia.

9. zamówienia na usługi społeczne poniżej progów unijnych

W przypadku zamówień na usługi społeczne (w szczególności: prawne, edukacyjne, szkoleniowe, pocztowe, medyczne, ochrony osób i mienia) dla progów poniżej 750 tys. euro nowe p.z.p. przywraca procedurę udzielania zamówień analogiczną do zamówień uproszczonych. Dotychczasowe przepisy dla tego progu wartościowego (a była to znakomita większość takich usług) przewidywały szczątkowe stosowanie p.z.p. Zamawiający tworzyli własne procedury i regulaminy, które w dodatku nie podlegały prawu do odwołania do KIO.
Nowa ustawa poza drobnymi różnicami (jak np. brak stosowania minimalnych terminów składania ofert, brak obowiązku żądania podmiotowych środków dowodowych czy odstąpienie od obowiązku stosowania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia Publicznego [JEDZ]) całkowicie zrównuje te procedury ze zwykłymi postępowaniami o zamówienie publiczne. Warto przy tym zaznaczyć, że w zakresie prawa wykonawców do odwołania do KIO nowe p.z.p. przywraca je w pełni dla takich zamówień.

10. zwiększenie roli planowania zamówień

Obowiązek sporządzania przez zamawiających planów postępowań o zamówienie istniał już wcześniej, jednak dodatkowo od 1 stycznia 2021 r. zamawiający mają obowiązek na bieżąco aktualizować owe plany.
Ponadto dotychczas publikowanie planów postępowań często miało charakter wyłącznie formalny – nie było realnym źródłem informacji o planowanych postępowaniach, ich terminie wszczęcia i przedmiocie czy o wartości. Zamawiający dotychczas publikowali plany w swoich Biuletynach Informacji Publicznej (BIP), a więc nie było jednego miejsca, w którym takie informacje byłyby dostępne dla wykonawców. Efekt? Wykonawcy musieli przeglądać dziesiątki, a czasem setki stron. Po wejściu w życie nowego p.z.p. obowiązkiem zamawiających jest publikacja planów postępowań w jednym miejscu, tj. w Biuletynie Zamówień Publicznych (BZP).
Nowe przepisy nie są doskonałe. Niestety jedynie nakazują aktualizację planów, nie określając reżimów czasowych dokonywania tych czynności przez zamawiających. Niewykluczone zatem, że zamawiający będą publikowali zmiany do planów np. w zbiorczych pakietach, comiesięcznie czy nawet kwartalnie. Nadal też w planach podawać będą tylko orientacyjne wartości zamówień.

11. pogłębiona analiza potrzeb i wymagań

Nowe p.z.p. wprowadza nowy obowiązek dla zamawiających: przed wszczęciem postępowania o wartościach powyżej progów unijnych muszą przygotować analizę potrzeb i wymagań, która obejmie takie elementy, jak:
1) badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych zamawiającego;
2) rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz możliwych wariantów realizacji zamówienia (albo wskazania, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia).
Dodatkowo analiza ma określić orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze zidentyfikowanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych. Ma też identyfikować ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie zamówienia i jego realizacją.
Z jednej strony nowe przepisy przyczynić się mogą do racjonalizacji wydatków publicznych – i taki jest cel tych regulacji, które służą weryfikacji potrzeb zakupowych i możliwych sposobów ich realizacji, z drugiej bez wątpienia spowodują, że zamawiający będą mieli zdecydowanie więcej obowiązków na etapie przygotowania postępowania. Urząd Zamówień Publicznych w ubiegłym tygodniu przedstawił już swoje rekomendacje dotyczące zawartości analiz.
Warto wspomnieć, że ustawodawca nie zdecydował się na zdefiniowanie szczegółowo zasad szacowania wartości zamówienia w odniesieniu do tożsamości rodzajowej, czasowej i podmiotowej. Wprowadzono jedynie – na potrzeby agregacji wartości zamówienia – określenie „podobne dostawy”, bez definiowania tego pojęcia. Utrzymano jednocześnie zasadę zakazu dzielenia zamówienia, jeżeli prowadzi to do niestosowania przepisów ustawy, chyba że jest to uzasadnione obiektywnymi przyczynami. Ustawa wymaga też każdorazowego ustalenia w konkretnym postępowaniu, czy podział zamówienia był podyktowany takimi przyczynami.

12. opis przedmiotu zamówienia

Nowe p.z.p. zasadniczo utrzymuje dotychczasowe zasady dokonywania przez zamawiających opisu przedmiotu zamówienia. W szczególności podtrzymuje się zakaz dokonywania opisu przedmiotu zamówienia w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję.
Nowe regulacje dopuszczają możliwość posługiwania się nazwami własnymi w celu opisu przedmiotu zamówienia, jednocześnie ustawa nakłada na zamawiającego dodatkowe obowiązki z tym związane. Dotychczas formalnie był zgodny z p.z.p. już sam opis przedmiotu zamówienia z użyciem nazwy własnej uzupełniony o wyrazy „lub równoważne”. Po wejściu w życie nowego p.z.p. zamawiający jest zobowiązany uwzględnić w opisie także kryteria stosowane w celu oceny równoważności. Ta zmiana to realizacja postulatów UZP oraz wynikających z dotychczasowego orzecznictwa Krajowej Izby Odwoławczej, w których podkreślano, że choć wykonawca oferujący rozwiązania równoważne musi udowodnić równoważność, to realizację tego obowiązku warunkuje zdefiniowanie przez zamawiającego zamkniętego katalogu kryteriów oceny równoważności w specyfikacji. Wykonawcy muszą przy tym pamiętać, że dowody równoważności stanowią treść oferty i muszą być składane wraz z nią. To oznacza w szczególności niedopuszczalność uzupełniania tych dowodów po złożeniu ofert.

13. jakościowe kryteria oceny ofert: większe znaczenie ceny

Nowe p.z.p. zasadniczo utrzymuje w odniesieniu do zamówień klasycznych obowiązek stosowania pozacenowych kryteriów oceny ofert na poziomie co najmniej 40 proc. Wprowadza jednak możliwość stosunkowo łatwego przejścia na stosowanie ceny jako jedynego kryterium oceny, względnie o wartości ponad 60 proc. Nowe przepisy przy skorzystaniu z takiej możliwości wymagają jedynie od zamawiającego uwzględnienia w opisie przedmiotu zamówienia wymagań jakościowych odnoszących się do co najmniej głównych elementów składających się na przedmiot zamówienia. Jak się wydaje, będzie to zabieg łatwy do wykonania, także w odniesieniu do robót budowlanych.

14. istotne zmiany w specyfikacji oraz ogłoszeniu unieważnią postępowanie

Stare p.z.p. pozwalało zamawiającemu na praktycznie dowolne zmiany zarówno treści ogłoszenia o zamówieniu, jak i postanowień specyfikacji istotnych warunków zamówienia do upływu terminu składania ofert w postępowaniu. Nawet bardzo poważne modyfikacje w tych dokumentach nie stanowiły podstawy do unieważnienia postępowania. Inaczej jest w nowym p.z.p. W przypadku gdy zmiany treści ogłoszenia oraz specyfikacji warunków zamówienia istotnie zmienią charakter zamówienia, a w szczególności jego zakres, obowiązkiem zamawiającego jest unieważnienie postępowania. Przepisy mają charakter obligujący do unieważnienia postępowania, ale jednocześnie nieprecyzyjnie określono poziom zmian kwalifikujący dane postępowanie do unieważnienia. Z pewnością będzie to rodziło wątpliwości w praktyce i poważnie zagrażało pewności prowadzonych postępowań.

15. otwarcie ofert już nie na żywo

Nowe p.z.p., odpowiadając na praktykę związaną z trudnościami technicznymi z otwarciem ofert elektronicznych, wprowadziło zmiany tej procedury. Zamawiający ma możliwość otwarcia ofert nawet następnego dnia po dniu, w którym upłynął termin ich składania. Dotychczas przepisy były twarde: otwarcie ofert po dniu wyznaczonym na tę czynność skutkowało unieważnieniem przetargu.
Ponadto wprowadzono regulacje na wypadek awarii systemu informatycznego, za pomocą którego zamawiający prowadzi postępowanie ‒ w takim przypadku otwarcie będzie mogło nastąpić po ustaniu awarii.
Nowa regulacja nie przewiduje już czynności publicznego i jawnego otwarcia ofert znanego z dotychczasowych przetargów, a jedynie nakłada na zamawiającego obowiązek udostępnienia informacji na ten temat na stronie internetowej. Dodatkowo nowe przepisy ograniczają zakres informacji, jakie muszą zostać udostępniane po otwarciu ofert na stronach internetowych – wyłącznie do danych wykonawcy oraz zaoferowanej przez niego ceny ofertowej.

16. większa jawność złożonych dokumentów

Na zamawiających nałożono obowiązek niezwłocznego udostępnienia ofert złożonych w postępowaniu. Jednocześnie przepisy obligują ich do przekazania tych ofert w konkretnym terminie, tj. trzech dni od otwarcia. Dodatkowo – w celu uniknięcia dotychczasowych wątpliwości – przepisy wyraźnie wskazują na obowiązek udostępnienia w ten sposób nie tylko samych ofert, lecz także złożonych do nich załączników. W szczególności będą nimi formularze JEDZ, gwarancje wadialne czy też pełnomocnictwa i zobowiązania podmiotów trzecich, które są składane wraz z ofertami.
Choć przepisy utrzymują jako zasadę jawność postępowań, to jednocześnie uprawniają jednak, na zasadzie wyjątku, do ochrony tajemnicy przedsiębiorstwa wykonawcy – pod warunkiem że informacje zostaną wyraźnie zidentyfikowane przez przedsiębiorcę jako chronione oraz już przy ich złożeniu w postępowaniu wykonawca wykaże przed zamawiającym uzasadnienie dla ich ochrony.

17. poszerzony obowiązek składania oświadczeń o bezstronności

W celu zagwarantowania, że postępowanie o zamówienie będzie prowadzone przez osoby gwarantujące bezstronność i obiektywizm, rozszerzono obowiązek składania oświadczeń o bezstronności – nie tylko przez osoby, które są odpowiedzialne po stronie zamawiającego za dokonywanie czynności w postępowaniu. Nowe p.z.p. wskazuje wprost również na osoby udzielające w imieniu zamawiającego zamówienia publicznego, czyli zawierające umowę jako zobowiązane do złożenia oświadczeń o braku konfliktu interesów. A zatem np. kierownik zamawiającego, który zawiera jedynie umowę o zamówienie publiczne, także będzie musiał składać oświadczenie o bezstronności. Ponadto ustawa określa czas, w jakim złożenie takich oświadczeń jest konieczne, w zależności od treści oświadczenia. Te zawierające informacje o istnieniu okoliczności skutkujących wyłączeniem z postępowania trzeba teraz składać niezwłocznie po powzięciu wiadomości o ich istnieniu, a oświadczenie o braku istnienia tych okoliczności – nie później niż przed zakończeniem postępowania.
Dodatkowo rozszerzeniu ulega również podstawa do wyłączenia się z postępowania. Obejmuje ona obecnie także przypadki, gdy osoba pozostaje z wykonawcą w takim stosunku prawnym lub faktycznym, że istnieje uzasadniona wątpliwość co do jej bezstronności lub niezależności w związku z postępowaniem z uwagi na to, że ma ona bezpośredni lub pośredni interes finansowy, ekonomiczny lub osobisty w określonym rozstrzygnięciu danego postępowania.

18. przesłanki wykluczenia wykonawców trzeba przewidzieć

Ustawa utrzymuje podział na obligatoryjne i fakultatywne przesłanki wykluczenia wykonawców z postępowania. Jednocześnie część dotychczasowych przesłanek obligatoryjnych przesunięto do kategorii przesłanek fakultatywnych – chodzi o te związane z podaniem przez wykonawcę nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd informacji odnoszących się do podstaw wykluczenia, spełnienia warunków bądź np. kryteriów oceny ofert.
Oznacza to, że jeśli zamawiający nie przewidzi w konkretnym postępowaniu zastosowania tych fakultatywnych podstaw wykluczenia, to nie znajdą one zastosowania. Z jednej strony problematyka nieprawdziwych informacji jest jedną z najczęściej spornych w postępowaniach przed KIO, z drugiej jednak strony trudno akceptować bezkarne podawanie przez wykonawców nieprawdziwych informacji, dzięki którym uzyskują zamówienia publiczne.
Warto zwrócić także uwagę na zmianę dotyczącą okresu trwania podstawy wykluczenia wykonawcy w związku z podaniem nieprawdziwych informacji. Dotychczas przepisy nie określały żadnej cezury czasowej dla tej podstawy wykluczenia, co KIO uznawała za podstawę tezy, że podstawa wykluczenia odnosi się wyłącznie do postępowania, w którym informacje takie zostały złożone. Nowe p.z.p. wskazuje na rok obowiązywania podstawy wykluczenia od ujawnienia takiego przypadku.
Nowe przepisy precyzują sposób oraz konkretne środki dowodowe dla zastosowania skutecznej procedury self-cleaning przez wykonawców, wobec których istnieją przesłanki wykluczenia.
Wymaga podkreślenia, że JEDZ będą składane w postępowaniach powyżej progów unijnych na dotychczasowych zasadach i przy wykorzystaniu aktualnego wzoru oświadczenia.

19. podstawy odrzucenia ofert

Ustawa modyfikuje katalog podstaw odrzucenia ofert, a część dotychczasowych przesłanek wykluczenia wykonawców z postępowania czyni podstawą odrzucenia.
  • Przesądzono jednoznacznie, że oferty złożone po wyznaczonym terminie podlegają odrzuceniu – w dotychczasowym stanie prawnym przepisy nie rozstrzygały, co się z nimi powinno dziać.
  • Nową przesłanką odrzucenia oferty będzie także sytuacja, gdy zostanie ona złożona bez odbycia wizji lokalnej albo bez sprawdzenia dokumentów niezbędnych do realizacji zamówienia dostępnych na miejscu u zamawiającego. Przy czym zamawiający będzie mógł odrzucić taką ofertę, jeżeli uzależnił złożenie oferty od spełnienia tych wymogów.
  • Kolejną nową przesłanką odrzucenia oferty będzie niewyrażenie przez wykonawcę pisemnej zgody na wybór jego oferty po upływie terminu związania nią. Jednocześnie ustawa zezwala na udzielenie w takiej sytuacji zamówienia, a więc pomimo upływu terminu związania daną ofertą, pod warunkiem że wykonawca wyrazi zgodę na wybór jego oferty pomimo upływu terminu.
  • Odrębną przesłanką odrzucenia oferty będzie sporządzenie lub przekazanie jej w sposób niezgodny z wymaganiami technicznymi oraz organizacyjnymi przy użyciu środków komunikacji elektronicznej określonych przez zamawiającego.
  • Nowe p.z.p. przewiduje także odrzucenie ofert wykonawców podlegających wykluczeniu czy też wykonawców, którzy nie wykazali spełnienia warunków udziału bądź nie złożyli wymaganych dokumentów. Dotychczas były to podstawy odrębnej czynności zamawiającego w postępowaniu, jaką było wykluczenie wykonawcy.

20. milcząca akceptacja dla poprawek innych nieistotnych omyłek

Nowe p.z.p. przesądza również konsekwencje dla wykonawcy w razie poprawienia w treści jego oferty przez zamawiającego tzw. innej nieistotnej omyłki. Przesądzono, że w takim przypadku oferta podlega odrzuceniu wyłącznie wtedy, gdy wykonawca w wyznaczonym terminie zakwestionował poprawienie takiej omyłki. Przepisy usankcjonowały w tym przypadku milczący akcept – zatem brak reakcji wykonawcy na wezwanie będzie oznaczał zgodę na poprawienie omyłki. Dodatkowo nowe p.z.p. pozwala zamawiającemu na samodzielne wyznaczenie terminu na wyrażenie zgody na poprawienie omyłki – dotychczas były to sztywne trzy dni.

21. badanie cen i ocena ofert

Ustawa utrzymuje procedurę badania rażąco niskich cen, modyfikując przy tym jedynie te elementy, które wymagały zmian. Nadal wskaźnikiem zobowiązującym zasadniczo do badania cen są oferty z odchyleniem o ponad 30 proc. względem ubruttowionej wartości zamówienia, a także średniej arytmetycznej ofert. Jednak podstawą ustalenia tego ostatniego wskaźnika będą jedynie oferty złożone w terminie, a dodatkowo wyłącznie takie, które nie podlegają odrzuceniu. W ten sposób podstawą ustalenia wskaźnika są tylko oferty mające szansę na uzyskanie zamówienia, nie zaś wszystkie, jakie zostały złożone, co było przedmiotem zastrzeżeń zamawiających. Utrzymano jednocześnie uprawnienie zamawiającego do odstąpienia od badania rażąco niskiej ceny mimo przekroczenia wskaźnika, o ile wynika to zdaniem zamawiającego z okoliczności oczywistych niewymagających wyjaśnienia (przykładowo przeszacowana wartość zamówienia czy też rażąco wygórowana cena konkurencyjnej oferty).
Nowe p.z.p. przewiduje analogicznie jak stare p.z.p. możliwość zastosowania odwróconej procedury oceny ofert. Trzeba wyraźnie zaznaczyć, że procedura odwrócona może być zastosowana wyłącznie w przypadku zamówień powyżej progów unijnych. Doprecyzowano również, że w przypadku gdy najwyżej oceniony wykonawca nie wykaże spełnienia warunków lub braku podstaw wykluczenia, zamawiający ma obowiązek ponowienia czynności badania i oceny pozostałych ofert. A zatem musi skierować wezwanie do złożenia dokumentów podmiotowych do kolejnego wykonawcy i musi kontynuować tę procedurę aż do udzielenia zamówienia bądź unieważnienia postępowania. Nowością będzie także możliwość żądania w takim przypadku JEDZ nie wraz z ofertami wykonawców, ale dopiero na wezwanie adresowane do najwyżej ocenionego wykonawcy. Warunkiem zastosowania tej procedury jest przewidzenie jej w dokumentacji zamówienia przez zamawiającego.

22. wszyscy poznają wynik w tym samym czasie

Nowe p.z.p. przywraca zasadę koncentracji czynności wyboru oferty najkorzystniejszej i ewentualnego odrzucenia ofert. Dotychczas stare p.z.p. pozwalało zamawiającym na dokonywanie czynności odrzucenia poszczególnych ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej na raty. Była to z punktu widzenia zamawiające dosyć skuteczna strategia oceny ofert, ale jednocześnie często prowadziła do sytuacji, gdy żaden z wykonawców nie był w stanie skutecznie kwestionować wyboru ostatniego w rankingu ofert wykonawcy. Nowe przepisy wskazują na obowiązek dokonania jednoczesnego powiadomienia o wyborze oferty najkorzystniejszej (z informacją na temat przyznanej punktacji w kryteriach oceny) wraz z przekazaniem informacji o odrzuceniu ofert. Powinno to wpłynąć na przywrócenie zasady koncentracji środków ochrony prawnej.

23. obowiązkowy konkurs powyżej progów unijnych

Zamawiający usługi projektowania architektonicznego lub projektowania architektoniczno-budowlanego, w przypadku gdy wartość owego zamówienia przekracza wysokość progów unijnych, są po zmianach co do zasady zobowiązani poprzedzić procedurę konkursem. Przy czym wymóg taki nie będzie obowiązywał przy udzielaniu tego rodzaju zamówień w trybach negocjacyjnych, a także w odniesieniu do projektowania dla obiektów liniowych.
Dla porównania – dotychczas obowiązujące przepisy nie nakładały na zamawiających obowiązków organizowania konkursów. W efekcie w praktyce znaczna część opracowań nie była przedmiotem konkursów, ale postępowań w innych trybach ustawy, najczęściej przetargu nieograniczonego. Nowe p.z.p. przewiduje prowadzenie konkursu w procedurze konkursu nieograniczonego albo konkursu ograniczonego. W pierwszym prace mogą składać wszyscy zainteresowani, a weryfikacja podmiotowa będzie dotyczyła wyłącznie uczestnika konkursu po wyborze jego pracy i to tylko w aspekcie posiadania uprawnień. W drugim procedura przewiduje etap składania wniosków i kwalifikacji uczestników konkursu, który będzie oddzielony od etapu składania prac konkursowych. Nowością jest także możliwość zaproszenia do negocjacji w celu wykonania usługi na podstawie pracy konkursowej – a nie jak dotychczas co najwyżej uszczegółowienia samej pracy. Dodatkową zachętą do udziału w konkursach ma być obowiązek zwrotu prac konkursowych, które nie zostały nagrodzone, oraz to, że nie podlegają one w takim przypadku udostępnianiu.

24. klauzule zakazane oraz obligatoryjne zaliczki lub częściowe płatności

Istotne zmiany w stosunku do dotychczas obowiązujących przepisów dotyczą umów o zamówienie publiczne. Celem jest przede wszystkim zrównoważenie pozycji stron umów, określenie zasad kształtowania stosunków między nimi m.in. poprzez wprowadzenie katalogu klauzul zakazanych oraz wskazanie obowiązkowych postanowień umów i nowych obowiązkowych zasad waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, jak również ewaluacji realizacji umowy.
Szczególnie istotne dla wykonawców jest to, że nowe przepisy wprowadzają obowiązek stosowania przez zamawiających zaliczek lub częściowych płatności w przypadku umów trwających powyżej 12 miesięcy. Nowe p.z.p. zrywa z koniecznością oczekiwania na zapłatę za wykonanie pracy aż do końca umowy. Dzięki temu, że w przypadku dłużej trwających umów wykonawcy będą otrzymywać zaliczki lub wynagrodzenie płatne w częściach za wykonanie poszczególnych etapów zamówienia, poprawi się ich płynność finansowa.
Nowa ustawa wprowadza ponadto w szczególności:
  • obowiązek współdziałania stron w celu należytej realizacji zamówienia,
  • katalog niedozwolonych postanowień umownych ‒ do tej kategorii zalicza się m.in. zakazy ustalania co do zasady odpowiedzialności wykonawcy za opóźnienie, możliwości ograniczenia zakresu zamówienia przez zamawiającego bez wskazania minimalnej wartości lub wielkości świadczenia stron,
  • zasady określania terminu wykonania zamówienia jako jednostki czasu, nie zaś wskazywania konkretnych dat,
  • klauzule waloryzacyjne umów na roboty i usługi powyżej 12 miesięcy,
  • obowiązkową ewaluację umów w przypadkach określonych w ustawie.

25. prawo opcji jednoznacznie i precyzyjnie opisane

Nowe p.z.p. doprecyzowało instytucję prawa opcji. W dużym uproszczeniu chodzi o uprawnienie przyznane zamawiającemu do (najczęściej) rozszerzenia zakresu zamówienia. Po wejściu nowych przepisów skorzystanie z opcji jest możliwe, pod warunkiem że była ona przewidziana i skonkretyzowana w ogłoszeniu lub w dokumentach zamówienia. Przy czym dokumentacja winna określać: rodzaj i maksymalną wartość opcji, okoliczności skorzystania z niej z jednoczesnym zakazem modyfikacji ogólnego charakteru umowy. W przypadku realizacji opcji z naruszeniem tych zasad czynności takie będą podlegać unieważnieniu.

26. niższe zabezpieczenie należytego wykonania umowy

Nowe p.z.p. ogranicza co do zasady do 5 proc. ceny próg wysokości zabezpieczenia, jakiego może żądać zamawiający. Wyjątkowo ustawa daje możliwość zastosowania poziomu 10 proc. zabezpieczenia, ale wyłącznie wtedy, gdy jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia lub wystąpieniem opisanego w dokumentacji ryzyka związanego z realizacją zamówienia. Przepisy przewidują zwrot 30 proc. kwoty zatrzymanej dopiero po upływie rękojmi lub gwarancji (dotychczas było to możliwe tylko przy rękojmi). Nowe przepisy wskazują wprost, że zamawiający może dokonać zwrotu pełnego zabezpieczenia już po wykonaniu zamówienia. Zamawiający może także dokonać częściowego zwrotu zabezpieczenia po wykonaniu części zamówienia, jeśli przewidział taką możliwość (czego stare p.z.p nie przewidywało).

27. wzmocnienie środków ochrony prawnej

Zmiany dotyczące środków ochrony prawnej niewątpliwie przyczynią się do poprawienia sytuacji przedsiębiorców startujących w przetargach. Do najważniejszych zmian należy zaliczyć:
  • poszerzenie prawa do odwołania do KIO w przypadku zamówień poniżej progów unijnych – nowe p.z.p. likwiduje jakiekolwiek ograniczenia w tym zakresie i przyznaje wykonawcom pełne prawo do zaskarżania czynności i zaniechań zamawiających również w postępowaniach o udzielenie zamówienia o wartości podprogowych (takie samo jak dotychczas w odniesieniu do zamówień ponad progami);
  • przesądzenie, że prawo do środków odwoławczych przysługuje także przy usługach społecznych bez względu na wartość zamówienia;
  • obniżenie wysokości wpisu od skargi do sądu okręgowego na orzeczenie KIO: zamiast pięciokrotności do trzykrotności wpisu;
  • utworzenie jednego sądu zamówień publicznych, który rozpoznaje skargi na orzeczenia KIO – będzie nim Sąd Okręgowy w Warszawie (co z pewnością przyczyni się do ujednolicenia orzecznictwa);
  • otwarcie prawa do wnoszenia skargi kasacyjnej do Sądu Najwyższego także dla stron postępowania odwoławczego.
3475 odwołań do KIO wniesiono w 2020 r.

28. konsorcja na nowych zasadach

Po 1 stycznia uczestnikom konsorcjum trudniej jest skorzystać z doświadczenia partnera startującego wspólnie w przetargu. Zamówienie publiczne wymagające określonych referencji będzie mógł zrealizować tylko ten przedsiębiorca, który te doświadczenie faktycznie nabył. Nowością jest także wprowadzenie obowiązku składania przez konsorcja już na etapie przedstawiania oferty (lub wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu) nowego odrębnego oświadczenia dotyczącego kompetencji konsorcjantów. Zgodnie z art. 117 nowego p.z.p. w przypadku, gdy zamawiający wymaga posiadania uprawnień zawodowych czy też wykształcenia, kwalifikacji zawodowych lub doświadczenia, a warunki udziału w postępowaniu spełniają tylko poszczególni konsorcjanci, konsorcja będą musiały dołączyć do oferty oświadczenie, z którego wynikać będzie, jakie konkretnie roboty budowlane, dostawy lub usługi wykonają określeni wykonawcy. A więc: kto co konkretnie zrobi w trakcie wykonywania zamówienia. Wcześniejsze przepisy takich obowiązków na konsorcja nie nakładały i w praktyce często mieliśmy do czynienia z sytuacją, gdy w ramach konsorcjum wykonawców X oraz Y tylko podmiot X spełnia np. warunek wymaganego doświadczenia, a w trakcie realizacji zamówienie faktycznie wykonywał podmiot Y.

29. podmioty trzecie: trudniej skorzystać z doświadczenia partnera

Zmieniły się też zasady korzystania z potencjału podmiotów trzecich. Przypomnijmy: instytucja ta polega na tym, że wykonawca w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu może wykazać, iż będzie dysponował niezbędnymi zasobami, które udostępnią mu inne podmioty nieubiegające się o to zamówienie. Nowe p.z.p. utrzymuje prawo wykonawców do powoływania się na potencjał podmiotów trzecich. Jednocześnie wprost zakazuje wykonawcy składającemu ofertę czy też wniosek, który powołuje się przy tym na potencjał podmiotu trzeciego, zmiany pierwotnej decyzji w tym zakresie później – już w trakcie postępowania, gdy zostanie wezwany do uzupełnienia oferty. W starym p.z.p. takiego zakazu wprost nie ma. Nowe przepisy (art. 123 p.z.p.) zatem już jednoznacznie zakazują wykonawcom takiego swoistego wprowadzania podmiotów trzecich w trakcie postępowań.

30. foldery i prospekty w przetargach teraz razem z ofertą

Nowe p.z.p. wymaga, by dokumenty potwierdzające zgodność z wymogami (tzw. dokumenty przedmiotowe) były przedkładane już na etapie składania oferty (wraz z nią) – o ile zamawiający tego wymaga ‒ a nie dopiero po wezwaniu. Tak więc obowiązek ich przygotowania będą mieli wszyscy wykonawcy, a nie tylko najwyżej oceniony. To istotna zmiana. Wcześniejsze przepisy przewidywały, że dokumenty potwierdzające, iż dana oferta spełnia określone w dokumentach przetargowych wymogi, wykonawcy składać powinni dopiero na wezwanie zamawiającego. Dzięki temu zamawiający będzie mógł zweryfikować zgodność treści każdej oferty z warunkami zamówienia, co dla wykonawców oznacza większe wyzwanie. Mając na uwadze nowe wymogi, muszą odpowiednio wcześniej je przygotować. Co więcej, w praktyce oznacza to, że dokumenty będą musiały być składane przez każdego z wykonawców, a nie tylko przez najwyżej ocenionego przed udzieleniem zamówienia, jak było dotychczas. Jak wynika z definicji, zawartej w art. 7 pkt 20 p.z.p., przedmiotowe środki dowodowe mają służyć do potwierdzania zgodności przedmiotu oferty z:
  • opisem przedmiotu zamówienia,
  • kryteriami oceny ofert,
  • wymaganiami odnoszącymi się do realizacji zamówienia.
Na razie bez regulacji zamówień bagatelnych
Nowe p.z.p. będzie stosowane w przypadku, gdy wartość przedmiotu zamówienia jest równa lub przekracza kwotę 130 tys. zł netto. W nowelizacji do nowego p.z.p. z grudnia 2020 r. ostatecznie zrezygnowano z zamówień bagatelnych. Były to zamówienia w przedziale 50 tys. zł do 130 tys. zł. Miały być pierwotnie w szczególności przedmiotem ogłoszeń w Biuletynie Zamówień Publicznych. Po rezygnacji z zamówień bagatelnych w nowym p.z.p. granicą stosowania ustawy będzie zatem wartość zamówienia na poziomie 130 tys. zł. Kwota ta zastępuje dotychczasowy próg 30 tys. euro. Porównując obydwie wartości (przy stosowanym kursie przeliczeniowym wynoszącym 4,2693 zł za euro), można stwierdzić, że kwota graniczna uległa niewielkiemu podwyższeniu (o niespełna 2 tys. zł).
Poniżej progu obowiązku stosowania nowego p.z.p. zamawiający może zatem jak dotychczas dokonywać zamówień według własnych wewnętrznych regulaminów zakupowych. W przypadku zamawiających z sektora finansów publicznych, dokonując zamówień, trzeba wykazać, że wydatki zostały dokonane w sposób racjonalny, celowy i oszczędny.
Warto wspomnieć, że projektowane są zmiany w ustawie o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych, które mają obligować zamawiających do publikacji szczegółowych informacji o wszelkich udzielonych zamówieniach już od kwot 10 tys. zł w BIP.

Przykład

Kiedy nie trzeba prowadzić postępowania

Urząd miasta planuje zakup usług sprzątania pomieszczeń biurowych. Wartość zamówienia to 120 tys. zł netto. Ponieważ ta kwota nie przekracza progu stosowania ustawy p.z,p. (który od 1 stycznia wynosi 130 tys. zł), zamawiający nie stosuje przy wyborze wykonawcy przepisów p.z.p. Może zatem w celu udzielenia zamówienia np. wystosować zapytanie ofertowe adresowane do znanych wykonawców oraz zamieścić ogłoszenie w BIP.