Złą wiadomością dla przedsiębiorców jest skrócenie w praktyce czasu na składanie ofert. Ale za to pojawia się szansa na wcześniejsze odzyskanie wadium. Ponadto dłuższy będzie termin związania ofertą.
Mimo że największa liczba nowości znalazła się w przepisach dotyczących przygotowania i przeprowadzenia postępowań dla zamówień o wartości krajowej, to nowe p.z.p. wprowadza także zmiany dla zamówień o większej wartości, choć trudno je odnaleźć po pobieżnym przejrzeniu ustawy. Niejednokrotnie rozstrzygną one kwestie interpretacyjne, które dotychczas nie zawsze były jednolicie ustalone przez orzecznictwo i doktrynę. Dlatego analiza przepisów regulujących kwestie proceduralne dotyczące stricte udzielania zamówień o wartości powyżej progu unijnego powinna być szczególnie skrupulata.
Doprecyzowanie w procedurze odwróconej
Mając na względzie dotychczasową popularność procedury odwróconej (polegającej na tym, że zamawiający w przetargu nieograniczonym może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w SWZ lub w ogłoszeniu o zamówieniu), warto zwrócić uwagę na ewolucję, jaką przeszła ta regulacja. Artykuł 24aa starego p.z.p. został zastąpiony przez art. 139 nowego p.z.p. Nowe przepisy regulujące procedurę odwróconą wyraźnie potwierdzają, że:
- pierwszym etapem procedury odwróconej jest nie tylko ocena ofert, ale również ich badanie (art. 139 ust. 1 nowego p.z.p.). W konsekwencji stosując procedurę odwróconą, najpierw należy ustalić, czy którakolwiek z ofert nie podlega odrzuceniu – w tym np. ze względu na rażąco niską cenę – a następnie na podstawie propozycji nieodrzuconych sporządzić ranking ofert, pozwalający na wytypowanie tej najwyżej ocenionej;
- niepowodzenie weryfikacji podmiotowej wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, narzuca na zamawiającego obowiązek ponownego badania i oceny ofert złożonych przez pozostałych (art. 139 ust. 3 nowego p.z.p.). W rankingu tym nie uwzględnia się już oferty odrzuconej z powodu negatywnego wyniku kwalifikacji podmiotowej (na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 2 nowego p.z.p.). Obowiązek ponowienia badania i oceny ofert ma charakter warunkowy. Zależy od braku podstawy do unieważnienia postępowania (art. 139 ust. 4 nowego p.z.p.);
- weryfikacja podmiotowa wykonawców, których oferta uplasowała się na kolejnych miejscach listy rankingowej, może być stosowana kilkakrotnie – aż do wyboru oferty najkorzystniejszej albo unieważnienia postępowania (art. 139 ust. nowego 4 p.z.p.).
JEDZ nie dla każdego
Nowością dla wszystkich zamawiających – niezależnie od tego, jak interpretowali dotychczasowe przepisy regulujące procedurę odwróconą – jest umożliwienie zamawiającym zwolnienia wykonawców z obowiązku składania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) wraz z ofertą (art. 139 ust. 3 nowego p.z.p.). W takiej sytuacji oświadczenie wstępne składane jest wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została oceniona najwyżej. Usuwa to wątpliwości, czy i w jakim zakresie należy weryfikować JEDZ innych wykonawców, a nadto, czy wzywać ich do złożenia oświadczenia wstępnego – jeżeli nie przedłożą go wraz z ofertą. To skłania do odstąpienia od żądania JEDZ od wszystkich wykonawców. Mankamentem zastosowania tego rozwiązania może być natomiast wydłużanie się procesu weryfikacji podmiotowej – w przypadku niezłożenia JEDZ przez wezwanego wykonawcę. W takiej sytuacji procedura sanacyjna nie jest prowadzona równolegle z innymi czynnościami, np. badaniem i oceną ofert. W konsekwencji w większym stopniu wpływa na termin związania ofertą wykonawców biorących udział w postępowaniu.
UWAGA! W nowym p.z.p. przy zastosowaniu procedury odwróconej oświadczenie wstępne jest składane wyłącznie przez wykonawcę, którego oferta została najwyżej oceniona.
Nowy moment rozpoczęcia procedury
Zmienia się również moment, od którego następuje wszczęcie postępowania organizowanego w trybach: przetargu nieograniczonego, przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego albo partnerstwa innowacyjnego. Zgodnie z art. 130 ust. 1 nowego p.z.p. dochodzi do tego poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji Unii Europejskiej, a nie – tak jak dotychczas – w momencie publikacji ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE (konkretnie w suplemencie zwanym TED, czyli Tenders Electronic Daily, będącym europejskim dziennikiem zamówień publicznych). Ma to duże znaczenie praktyczne, bowiem te dwa zdarzenia rozdziela różnica w czasie, co dotychczas rodziło trudności w sytuacjach, gdy następowała zmiana stanu prawnego. A mianowicie bywało tak, że zamawiający składał ogłoszenie, licząc że ukaże się przed konkretną datą wejścia w życie nowych regulacji (a więc będą miały zastosowanie dotychczasowe przepisy). Tymczasem z powodu kolejki czekających na ogłoszenie – termin ten niejednokrotnie się przesuwał i w ten sposób plany zamawiającego były niweczone. Ustawodawca dzięki zmianie koreluje zazwyczaj obowiązywanie reguł przejściowych z „wszczęciem postępowania”, który to moment do niedawna nie był pewny. Obecnie, wynikająca z art. 130 ust. 1 p.z.p. reguła daje zamawiającym pewność co do tego, jakie przepisy znajdą zastosowanie do konkretnego postępowania.
Powyższa zmiana nie modyfikuje jednak reguł, zgodnie z którymi:
1) udostępnienie ogłoszenia w inny sposób, czyli np. na stronie internetowej prowadzonego postępowania, nie może nastąpić przed jego publikacją w Dz.Urz. UE, z wyjątkiem przypadku gdy zamawiający nie został powiadomiony o publikacji w terminie 48 godz. od potwierdzenia przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej otrzymania tego ogłoszenia (art. 88 ust. 3 p.z.p.);
2) zapewnienie bezpłatnego, pełnego, bezpośredniego i nieograniczonego dostępu do SWZ – przez zamieszczenie go na stronie internetowej prowadzonego postępowania – następuje od dnia publikacji ogłoszenia o zamówieniu w Dz.Urz. UE (art. 133 ust. 1 nowego p.z.p.).
Ważne! Zgodnie z nowym p.z.p. nie publikacja ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, lecz już jego przekazanie do druku wyznacza moment wszczęcia postępowania.
Mniej czasu na złożenie ofert
Wyznaczenie terminu składania ofert pozostaje uprawnieniem zamawiającego, który obowiązany jest jednak uwzględnić wymogi wynikające z art. 131 ust. 1 nowego p.z.p. Zgodnie z nimi instytucja zamawiająca musi wziąć pod uwagę:
1) złożoność i specyfikę przedmiotu zamówienia,
2) czas niezbędny na przygotowanie i złożenie ofert,
3) terminy minimalne, jeżeli są określone.
W przetargu nieograniczonym co prawda podtrzymano, że zasadniczym minimalnym terminem na składanie ofert jest 35 dni od dnia przekazania ogłoszenia o zamówieniu do Urzędu Publikacji UE (art. 131 ust. 1 nowego p.z.p.). Jednakże na gruncie nowego p.z.p. dodano jednocześnie istotny wyjątek od tej reguły. A mianowicie zgodnie z art. 138 ust. 4 nowego p.z.p. zamawiający może wyznaczyć termin składania ofert na 30 dni, jeżeli odbywa się ono w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej, w sposób określony w art. 63 ust. 1 p.z.p. (co w zasadzie jest obowiązkiem). Tożsamą regułę znajdziemy również w: art. 151 ust. 4 nowego p.z.p. (przetarg ograniczony) i art. 162 ust. 4 nowego p.z.p. (negocjacje z ogłoszeniem). A więc ze względu na to, że oferty po 1 stycznia br. składa się w zasadzie wyłącznie elektronicznie – w praktyce ten właśnie 30-dniowy termin stanie się standardem, a nie wyjątkiem.
Uwaga! 30 dni – taki termin można wyznaczyć na składanie oferty, jeżeli procedura odbywa się w całości przy użyciu środków komunikacji elektronicznej.
Ostatnia chwila nie taka krótka
Zmienić powinny się także przyzwyczajenia zamawiających co do modyfikacji terminu składania ofert w ostatniej chwili. Muszą pamiętać, że informacja o terminie składania ofert jest teraz zawarta zarówno w ogłoszeniu o zamówieniu, jak i SWZ, co powoduje konieczność zmiany jej w obu tych dokumentach, jeżeli termin ma zostać przesunięty (art. 137 ust. 4 i art. 187 nowego p.z.p.). Nowością jest też art. 137 ust. 5 nowego p.z.p., który porządkuje kolejność działań w sytuacji równoczesnej konieczności zmiany SWZ oraz ogłoszenia o zamówieniu – analogicznie do tej, jaka występuje w momencie wszczynania postępowania. Biorąc to pod uwagę, w przypadku przetargu nieograniczonego wszelkie zmiany SWZ łączące się ze zmianą ogłoszenia o zamówieniu należy przeprowadzać najpóźniej na 48 godzin przed upływem aktualnie wyznaczonego terminu składania ofert. Uniemożliwia to zmianę terminu składania ofert w ostatniej chwili, co dotychczas się zdarzało.
Składanie pytań do SWZ
Zmienił się również sposób ustalenia terminu, w którym złożenie pytania przez oferenta do SWZ powoduje obowiązek udzielenia na nie odpowiedzi przez zamawiającego. Zgodnie z art. 135 ust. 1 nowego p.z.p. jest on zobowiązany udzielić odpowiedzi na skierowane do SWZ pytanie, jeżeli wpłynęło ono na 14 dni przed upływem terminu składania ofert. Będzie tak w każdej sytuacji – z wyjątkiem tej, gdy zamawiający skrócił termin, powołując się na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Wówczas jest to siedem dni przed upływem terminu składania ofert.
W konsekwencji termin na kierowanie wiążących pytań do SWZ nigdy nie będzie krótszy niż dotychczas, a jednocześnie może one ulec przedłużeniu – w szczególności gdy zamawiający wyznacza wydłużony, względem minimalnego, termin składania ofert.
Zmodyfikowany został też termin, w którym zamawiający ma obowiązek udzielić odpowiedzi na wiążące pytania. Musi to nastąpić zazwyczaj nie później niż na sześć dni przed terminem składania ofert albo na cztery dni przed nastaniem tego momentu – jeżeli zamawiający skrócił termin ze względu na pilną potrzebę udzielenia zamówienia. Jeżeli zamawiający nie odpowie w ustawowym terminie, wówczas będzie zobowiązany do przedłużenia terminu składania ofert; przy czym pomiędzy udzieleniem odpowiedzi na skierowane pytanie a nowym terminem składania ofert nie musi być odpowiednio sześć albo cztery dni. Może być to okres krótszy, ważne, by umożliwiał wszystkim wykonawcom zapoznanie się z wyjaśnieniami, przygotowanie i złożenie ofert (wynika to z art. 135 ust. 3 nowego p.z.p.).
Dłużej związani
Pozostając przy terminach, warto wskazać, że zmienił się również maksymalny czas związania ofertą. Zgodnie z art. 220 ust. 1 nowego p.z.p. wynosi on 90 dni albo 120 – jeżeli wartość zamówienia dla robót budowlanych jest równa lub przekracza wyrażoną w złotych równowartość kwoty 20 mln euro, a dla dostaw lub usług – 10 mln euro. Tak jak dotychczas czas ten jest liczony od upływu terminu składania ofert. Terminy te są zatem dłuższe względem dotychczasowych. Nie zawiesza się ich np. na skutek wniesienia odwołania do KIO.
Zgodnie z nowymi przepisami wykonawcy utracili też możliwość samodzielnego wydłużenia okresu związania ofertą. Jest to obecnie możliwe wyłącznie na wniosek zamawiającego, przy czym jest on zobowiązany zwrócić się o jego przedłużenie przed upływem terminu pierwotnego. I co ważne, może to zrobić tylko jeden raz. To znaczy, że po ostatecznym upływie terminu związania ofertą wykonawcy definitywnie przestają być nim związani, co nie oznacza, że postępowanie o udzielenie zamówienia kończy się bez rozstrzygnięcia czy też ulega unieważnieniu.
Pomimo że art. 252 ust. 1 nowego p.z.p. przewiduje nakaz „wybrania najkorzystniejszej oferty w terminie związania ofertą”, to jednak już art. 252 ust. 2 nowego p.z.p. stanowi, że „jeżeli termin związania ofertą upłynął przed wyborem najkorzystniejszej oferty, zamawiający wzywa wykonawcę, którego oferta otrzymała najwyższą ocenę, do wyrażenia, w wyznaczonym przez zamawiającego terminie, pisemnej zgody na wybór jego oferty”. Jeżeli więc wykonawca:
1) wyrazi zgodę, zamawiający wybiera jego ofertę jako najkorzystniejszą;
2) nie wyrazi zgody – zamawiający odrzuca ofertę i zwraca się o wyrażenie zgody przez kolejnego wykonawcę z najwyżej wycenioną ofertą.
Procedura, o której mowa w pkt 2, nie ma charakteru jednokrotnego i należy ją stosować tak długo, aż poproszony o zgodę wykonawca zaaprobuje prośbę zamawiającego albo zaistnieją podstawy do unieważnienia postępowania.
25 390 tyle ogłoszeń o przetargach i konkursach polscy zamawiający opublikowali w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej
Siedem dni na zwrot wadium
Na marginesie warto zaznaczyć, że wraz z upływem terminu składania ofert po stronie zamawiającego powstaje wynikający z art. 98 ust. 1 pkt 1 nowego p.z.p. obowiązek zwrotu wadium. We tym zakresie ustawodawca m.in. doprecyzował, że musi to nastąpić nie później niż w ciągu siedmiu dni od dnia upływu terminu związania ofertą. Obowiązek ten nie jest oczywiście stosowany wobec wykonawców, którym wadium zostało zwrócone wcześniej – na ich wniosek skierowany w trybie art. 98 ust. 2 nowego p.z.p., złożony np. po odrzuceniu oferty wykonawcy. Rozszerzenie zakresu, w jakim zwrot wadium następuje na wniosek wykonawcy, stanowi również jedną z nowości wynikających z wejścia w życie nowego p.z.p.