Nowe przepisy modyfikują regulacje dotyczące tych zabezpieczeń wnoszonych przez wykonawców, a także zasady ich zwrotów. Istotnie zmieniono też zasady związania złożoną ofertą
Stare p.z.p. w przypadku zamówień o wartościach powyżej progów unijnych nakładało na zamawiających obowiązek żądania wnoszenia wadiów przez podmioty przystępujące do postępowań. Natomiast nowe przepisy dają zamawiającym prawo podjęcia w tym zakresie własnej decyzji. Inaczej mówiąc: jeśli zamawiający uzna, że wymóg wniesienia wadium nie jest konieczny, to może z niego zrezygnować – analogicznie jak dotychczas w przypadku zamówień o wartościach krajowych. Należy przy tym wskazać, że podjęcie decyzji odnośnie do wymagania wadium jest suwerennym uprawnieniem zamawiającego, a skorzystanie z niego nie daje wykonawcom prawa kwestionowania dokonanego wyboru w drodze środków ochrony prawnej.
Warto zauważyć, że dotychczas w praktyce najczęściej problematyczne były przypadki, gdy w postępowaniu dopuszczano składanie ofert częściowych, a wartości poszczególnych części były relatywnie niewielkie (np. przetargi na leki szpitalne). W takiej sytuacji suma wartości wszystkich części zamówienia powyżej progów unijnych nakładała na zamawiających obowiązek wymagania wnoszenia wadiów – przy czym dla poszczególnych zadań często były to kwoty wręcz symboliczne.
Wysokość
W przypadku gdy zamawiający – pomimo braku obecnie takiego obowiązku – zdecyduje się już na żądanie wniesienia wadium, to wówczas trzeba będzie zastosować wszystkie przepisy nowego p.z.p., które dotyczą wadium. Nowe regulacje różnicują maksymalną wysokość wadium, jakiego może żądać zamawiający od wykonawców w zależności od wartości przedmiotu zamówienia. W przypadku postępowań unijnych granicą jest 3 proc. wartości zamówienia netto, zaś w przypadku zamówień w progach krajowych jest to maksymalnie 1,5 proc. Celem tej regulacji jest zmniejszenie barier w dostępie do postępowań o zamówienie publiczne dla podmiotów najczęściej ofertujących w zamówieniach krajowych – czyli małych i średnich przedsiębiorców.
Przesłanki zatrzymania
Zasadniczo można stwierdzić, że przesłanki zatrzymania wadium w postępowaniu pozostały – w stosunku do dotychczasowych przepisów – niezmienione. Pamiętać jednak należy, że występując do gwaranta ze zleceniem wystawienia gwarancji przetargowej, należy – w zależności od daty wszczęcia postępowania – operować albo dotychczasowymi, albo nowymi przesłankami zatrzymania wadium. W przypadku pozyskania wadium w gwarancji konieczna będzie weryfikacja treści wystawionego dokumentu z obowiązującymi dla danego postępowania przesłankami utraty wadium. Jest to szczególnie istotne, zważywszy na to, że wadium złożone w postępowaniu nie podlega jakimkolwiek uzupełnieniom. Zatem wadliwie wniesione, w szczególności nieuwzględniające właściwego katalogu przesłanek zatrzymania go, spowoduje definitywne odrzucenie oferty w postępowaniu.
Odnotować można także usunięcie jednej z form wnoszenia wadium przewidzianej przez dotychczasową ustawę – chodzi o poręczenia bankowe oraz poręczenia spółdzielczej kasy oszczędnościowo-kredytowej. Te formy w praktyce występowały jednak bardzo rzadko.
Odnośnie do formy wnoszenia wadium – o ile jest wnoszone w formie gwarancji lub poręczenia z ustawy z 9 listopada 2000 r. o utworzeniu Polskiej Agencji Rozwoju Przedsiębiorczości (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 299) – wykonawca przekazuje zamawiającemu oryginał gwarancji lub poręczenia w postaci elektronicznej.
Obowiązkowy zwrot
Nowe przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek dokonania – w określonych przypadkach – zwrotu wadium. Jednocześnie wskazują też, w jakim terminie taki zwrot powinien nastąpić. Dotychczasowe regulacje nie wskazywały na konkretny termin, co było przedmiotem licznych zastrzeżeń w ramach kontroli, w tym ze strony Urzędu Zamówień Publicznych.
Nowe p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do zwrotu wadium niezwłocznie, lecz nie później niż w ciągu siedmiu dni od zaistnienia okoliczności wskazanych w ustawie. Dodatkowo nowe przepisy precyzują sposób, w jaki zamawiający będzie dokonywać zwrotu wadium w gwarancji lub poręczeniu. Wskazują mianowicie, że zamawiający zwraca je poprzez złożenie gwarantowi lub poręczycielowi oświadczenia o zwolnieniu wadium. Sposób ten ma swoje uzasadnienie z uwagi ma wymóg złożenia niepieniężnych form wadium w postaci dokumentu elektronicznego – zatem zwrot wadium nie może być w tym przypadku dokonany przez fizyczny zwrot gwarantowi dokumentu.
Obowiązkowy zwrot wadium nastąpi w razie:
- upływu terminu związania ofertą;
- zawarcia umowy;
- unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia, za wyjątkiem przypadków wniesienia odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej wobec unieważnienia albo gdy nie upłynął jeszcze termin na wniesienie takiego odwołania. ramka
Na wniosek
Nowe p.z.p. zobowiązuje zamawiającego do zwrotu wadium także na wniosek samego wykonawcy. Termin na zwrot w takim przypadku będzie również wynosić siedem dni, w tym przypadku jednak liczymy go od dnia złożenia wniosku o zwrot. Skutkiem złożenia takiego wniosku jest rozwiązanie stosunku prawnego z wykonawcą, co automatycznie oznacza pozbawienie się wykonawcy prawa do środków ochrony prawnej.
Możliwość wnoszenia o zwrot wadium przez wykonawcę dotyczy następujących przypadków:
• wykonawca wycofuje ofertę przed upływem terminu składania ofert;
• oferta została odrzucona;
• dokonano już wyboru najkorzystniejszej oferty (nie dotyczy wykonawcy wybranego);
• w przypadku gdy po unieważnieniu postępowania nie zostało rozstrzygnięte odwołanie dotyczące unieważnienia albo nie upłynął termin do jego wniesienia.
Związanie ofertą w nowej odsłonie
Nowe przepisy w dosyć poważny sposób modyfikują instytucję związania ofertą i wymagają, aby czynność wyboru oferty najkorzystniejszej była dokonana w terminie związania ofertą. Istotnej zmianie ulegają też maksymalne terminy związania ofertą w zależności od wartości przedmiotu zamówienia. I tak w przypadku zamówień w progach unijnych nowe p.z.p. wskazuje na maksymalny, 90-dniowy termin związania ofertą (120 dni w przypadku zamówień na roboty budowlane o wartości powyżej 20 mln euro i dostawy lub usługi powyżej 10 mln euro). Dotychczasowa ustawa w takim przypadku wskazywała na 60-dniowy termin. W przypadku gdy zamawiający skorzysta ze swoich uprawnień i określi związanie na maksymalnym dopuszczalnym poziomie, dla wykonawców będzie to oznaczało oczywiście wyższe koszty udziału w postępowaniu. Jednakże realne czasy trwania postępowań przetargowych zwykle są i tak często dłuższe niż 60 dni – w związku z czym wykonawcy i tak byli dotąd zmuszeni aneksować gwarancje wadialne.
Przepisy wskazują ponadto, że pierwszym dniem terminu związania ofertą jest dzień, w którym upływa termin składania ofert w postępowaniu. Ponadto nowe p.z.p. nakłada na zamawiających obowiązek określenia terminu związania ofertą przez podanie konkretnej daty – a nie jak dotychczas poprzez wskazanie liczby dni od upływu terminu składania ofert. To z pewnością ułatwi wykonawcom i gwarantom obliczanie terminu związania ofertą, ale jednocześnie spowoduje, że jeśli termin składania ofert zostanie przedłużony, to zamawiający będzie musiał odpowiednio przełożyć termin związania ofertą. W przeciwnym razie może znaleźć się w niełatwej sytuacji: niewiele czasu mu pozostanie, aby w pierwotnym terminie związania ofertą spełnić obowiązek wyboru wykonawcy. przykład 1
przykład 1
Im więcej czasu dla oferentów, tym mniej dla instytucji na podjęcie działań
Pierwotnie termin związania ofertą upływał 15 lutego, a termin składania ofert 15 stycznia. Zamawiający zdecydował się przedłużyć składanie ofert np. do 30 stycznia, a jednocześnie nie przełożył terminu związania ofertą. Wobec tego musi teraz pamiętać, że po wpłynięciu ofert od wykonawców pozostanie mu tylko 15 dni, w którym pozostaną one wiążące.
Konieczne uzyskanie zgody na przedłużenie
W przypadku gdyby wybór najkorzystniejszej oferty nie nastąpił przed upływem terminu związania ofertą, zamawiający jeszcze przed upływem tej daty ma obowiązek zwrócić się do wykonawców (jednokrotnie) o wyrażenie zgody na przedłużenie tego terminu o wskazywany przez niego okres, jednak nie dłuższy niż 60 dni. Podkreślić należy, że nowe przepisy nakładają na zamawiającego obowiązek wezwania wykonawców do wyrażenia takiej zgody; dla porównania: dotychczasowe przepisy wskazywały zaś, że może to zrobić, lecz nie musi. Niestety w przeciwieństwie do starego p.z.p., które mówiło o wystosowaniu wezwania z wyprzedzeniem co najmniej trzydniowym, to nowe przepisy jednak nie określają, kiedy najpóźniej zamawiający ma obowiązek takie wezwanie do wykonawców skierować. A to może generować spore ryzyko dla wykonawców. Podkreślenia wymaga także, że dotychczas przepis dotyczący możliwości wezwania do wyrażenia zgody na przedłużenie związania o 60 dni miał charakter uniwersalny – a więc obowiązywał dla każdego progu wartościowego zamówienia. Natomiast po zmianach maksymalny 60-dniowy termin dodatkowy dotyczy tylko zamówień powyżej progów unijnych, a w przypadku zamówień krajowych – może on wynieść nie więcej niż 30 dni.
Warto także wskazać, że nowe przepisy nie przewidują już odrębnej regulacji uprawniającej wykonawców do samodzielnego przedłużania związania ofertą. Dodatkowo na wykonawcę, który decyduje się na przedłużenie związania ofertą, ustawa nakłada obowiązek złożenia wyraźnego pisemnego oświadczenia w tym zakresie.
Należy wskazać, że jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego nie wyrazi zgody na przedłużenie terminu związania ofertą, to jego oferta będzie odrzucona. Ponadto trzeba pamiętać, że w przypadku, gdy zamawiający wymaga od wykonawców wniesienia wadium, to warunkiem skuteczności przedłużenia związania ofertą będzie jednoczesne przedłużenie okresu ważności wadium albo – jeżeli nie jest to możliwe – wniesienie nowego wadium na przedłużony okres związania ofertą. przykład 2
przykład 2
Kto się nie zgadza, ten odpada
Pierwotny termin związania ofertą upływa 15 stycznia. Zamawiający do tej daty nie dokona jednak wyboru najkorzystniejszej oferty. W takiej sytuacji ma zatem obowiązek wezwać wszystkich wykonawców do wyrażenia pisemnej zgody na przedłużenie związania ofertą i musi to zrobić przed 15 stycznia. Oferty wykonawców, o ile wprost nie zgodzą się na przedłużenie związania (w przypadku wniesionego wadium wraz z jego przedłużeniem), zostaną odrzucone.
Po terminie
Co jednak w przypadku, gdyby nie dokonano wyboru oferty najkorzystniejszej w terminie (nawet przedłużonym) związania ofertą? W takiej sytuacji nowa ustawa zobowiązuje zamawiającego do wystąpienia do najwyżej ocenionego wykonawcy o wyrażenie zgody na wybór jego oferty – jako najkorzystniejszej po upływie terminu związania. Zamawiający powinien wyznaczyć w tym zakresie wykonawcy odpowiedni termin na wyrażenie zgody na wybór jego oferty po terminie związania – przy czym przepisy milczą na temat tego, co oznacza odpowiedni termin, pozostawiając tę kwestię do decyzji zamawiającego.
I znów gdyby wykonawca wezwany do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania takiej zgody nie wyraził, zamawiający dokona odrzucenia jego oferty. Jednak w takim przypadku, zgodnie z nowymi przepisami, wezwie kolejnego, najwyżej ocenionego wykonawcę do wyrażenia analogicznej zgody. przykład 3
przykład 3
Po terminie też potrzebna akceptacja
Zamawiający wzywał już wykonawców do wyrażenia zgody na przedłużenie związania ofertą o 60 dni, jednak pomimo upływu także tego terminu nie zdołał dokonać wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający ma jednak zamiar wybrać ofertę po terminie związania. W tym celu ma obowiązek wezwać wykonawcę najwyżej ocenionego do wyrażenia zgody na wybór jego oferty po terminie związania.
Wezwany wykonawca odmówił takiej zgody, więc jego oferta została odrzucona. Zamawiający wzywa więc kolejnego w rankingu wykonawcę do zgody na wybór jego oferty po terminie związania. Wykonawca wyraził zgodę i doszło do wyboru oferty i udzielenia zamówienia temu wykonawcy.
