Ustawa z 11 września 2019 r. prawo zamówień publicznych (dalej: nowe p.z.p.) w odmienny niż dotychczas sposób określa niektóre aspekty procedury konkursowej. Istotne nowości to:
1) zobowiązanie zamawiających do organizowania konkursów,
2) ustanowienie formuły konkursu nieograniczonego,
3) zmodyfikowanie przedmiotu negocjacji, które zamawiający może przeprowadzić z laureatem lub laureatami konkursu, jeżeli nagrodą są negocjacje bez ogłoszenia albo w z wolnej ręki.
Zmiany te mają być odpowiedzią na sporadyczne dotychczas wykorzystywanie przez publicznych zamawiających trybu konkursu. Analizując nowe regulacje, trzeba jednak pamiętać, że konkurs stanowi przyrzeczenie publiczne, w którym zamawiający przyrzeka nagrodę za wykonanie i przeniesienia prawa do pracy konkursowej, która ma charakter twórczy i dotyczy np. planowania przestrzennego, projektowania urbanistycznego, przetwarzania danych czy projektowania w zakresie IT (tak wynika z definicji zawartej w art. 7 pkt 8 w zw. z art. 325 ust. 1 nowego p.z.p.).

Kiedy trzeba zorganizować

Według nowego p.z.p. zorganizowanie przez zamawiającego konkursu jest obowiązkowe w przypadku udzielania zamówienia na usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego. Jeżeli więc zamawiający zamierza udzielić zamówienia na ww. usługi, obowiązany jest uprzednio przeprowadzić konkurs. Zgodnie z art. 325 ust. 3 p.z.p. obowiązek ten ma jednak charakter warunkowy i dochodzi do tego, jeżeli:
  • wartość zamówienia jest równa lub przewyższa progi unijne,
  • zamówienie nie jest udzielane w jednym z trybów wykorzystujących mechanizmy negocjacyjne, tj. negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki.

Wyjątków nie brakuje

Oprócz wskazanych powyżej wyjątków wynikających z art. 325 ust. 2 i 3 nowego p.z.p. zorganizowanie konkursu nie będzie konieczne, jeżeli usługi projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego:
1) będą stanowić element prac realizowanych w formule zaprojektuj i wybuduj. Wynika to z tego, że art. 325 ust. 2 nowego p.z.p. obejmuje swym zakresem wyłącznie usługi, a zgodnie z definicją podaną w art. 7 pkt 21 p.z.p. „zaprojektowanie i wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego” należy zakwalifikować jako roboty budowlane. Tak więc zastosowanie formuły zaprojektuj i wybuduj wyłącza obowiązek zorganizowania konkursu – niezależnie od tego, czy wystąpią usługi projektowe, czy też nie;
2) nie będą wykazywać cech twórczych. Projektodawcy ustawy wskazali, że obowiązek przewidziany art. 325 ust. 2 nowego p.z.p. nie obejmuje „przygotowania dokumentacji projektowej zwykłych obiektów liniowych, np. dróg” (tak uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, s. 72). Powyższe można wywodzić z art. 325 ust. 1 nowego p.z.p., zgodnie z którym konkurs organizowany jest „w celu wyboru pracy konkursowej o charakterze twórczym”. Niewystępowanie tzw. pierwiastka twórczego projektodawcy nowych regulacji uznają za wyłączające obowiązek zorganizowania konkursu w sytuacjach, o których mowa w art. 325 ust. 2 nowego p.z.p. W praktyce trudności mogą wystąpić w zakresie, w jakim zamawiający będą dokonywać rozróżnienia usług projektowych o charakterze twórczym oraz pozbawionych tychże cech. Praktyczne trudności we wskazanym zakresie ukazuje chociażby analiza orzeczeń sądowych dotyczących ochrony prawnoautorskiej (zob. wyrok SN z 12 czerwca 1978 r., sygn. akt I PRN 47/78; wyrok Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z 9 listopada 2006 r., sygn. akt I ACa 490/06).
Tak więc zamawiający ma obowiązek do zorganizowania konkursu, jeżeli nie zaistnieje co najmniej jedna z ww. okoliczności. Przed podjęciem próby uchylenia się od organizowania konkursu (np. przez udzielenie zamówienia w formule zaprojektuj i wybuduj), warto zatem zapoznać się z nowymi rozwiązaniami, jakie ustanowiono w omawianym zakresie.

W dwóch odsłonach

Zobowiązanie zamawiających do organizowania konkursów zostało połączone z udogodnieniami proceduralnymi, które mogą skłonić do korzystania z tego rozwiązania. Pierwszym z nich jest stworzenie dwóch formuł: konkursu ograniczonego oraz nieograniczonego.
Konkurs ograniczony składa się z dwóch faz:
Faza I: składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w konkursie oraz przeprowadzenia na ich podstawie weryfikacji podmiotowej uczestników konkursu;
Faza II: sporządzenie i zaprezentowanie prac konkursowych przez zakwalifikowanych uczestników konkursu, a następnie dokonanie ich oceny przez sąd konkursowy i wybranie laureata albo laureatów.
Konkurs ograniczony, podobnie jak miało to miejsce dotychczas, przewiduje, że merytoryczna ocena prac konkursowych musi być poprzedzona formalną weryfikacją uczestników konkursu i ich dopuszczeniem do składania prac konkursowych. Rozwiązanie to wydłuża procedurę i kładzie zwiększony nacisk na kwestie podmiotowe.
W przypadku konkursu nieograniczonego jego uczestnicy składają prace konkursowe przed dokonaniem jakiekolwiek preselekcji podmiotowej. Do pracy konkursowej są jednak obowiązani załączyć zgłoszenie do udziału w konkursie zawierające imię i nazwisko albo nazwę oraz adres (art. 352 ust. 2 p.z.p.). Konkurs nieograniczony jest zatem otwarty dla każdego podmiotu, który sporządzi i przekaże pracę. Rozwiązanie to upodabnia go do przetargu nieograniczonego. Powyższe, decyzją ustawodawcy, wpływa jednak na zakres weryfikacji podmiotowej uczestników konkursu. Zgodnie z art. 330 ust. 2 i 3 nowego p.z.p. w przypadku konkursu nieograniczonego zamawiający dokonuje weryfikacji podmiotowej wyłącznie w zakresie posiadania uprawnień do opracowania pracy konkursowej, o ile obowiązek ich posiadania wynika z przepisów. Jeżeli bezwzględnie obowiązujące regulacje prawne nie ustanawiają obowiązku posiadania uprawnień, zamawiający, stosując tę procedurę, w ogóle nie przeprowadza weryfikacji podmiotowej. To inaczej niż w przypadku konkursu ograniczonego, w którym zamawiający ustala także inne obiektywne wymagania, a niespełnienie ich uniemożliwia wyklucza z postępowania. Artykuł 330 ust. 4 p.z.p. przewiduje, że tymi obiektywnymi wymaganiami mogą być np. warunki udziału w postępowaniu czy kryteria selekcji, a zatem czynniki służące do weryfikacji podmiotowej znane z procedur udzielania zamówień publicznych.

Wybór najlepszego

W konkursie nieograniczonym weryfikacja podmiotowa uczestnika poprzedzona jest wyborem nagrodzonej pracy lub prac. W zależności od liczby laureatów weryfikacji podmiotowej poddawany jest jeden albo kilku uczestników konkursu, co upodabnia tę procedurę do przetargu nieograniczonego z wykorzystaniem mechanizmu procedury odwróconej (zgodnie z nią zamawiający w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego może najpierw dokonać oceny ofert, a następnie zbadać, czy wykonawca, którego oferta została oceniona jako najkorzystniejsza, nie podlega wykluczeniu oraz spełnia warunki udziału w postępowaniu, o ile taka możliwość została przewidziana w specyfikacji lub w ogłoszeniu o zamówieniu). Według art. 353 ust. 1 nowego p.z.p. zamawiający niezwłocznie po rozstrzygnięciu konkursu nieograniczonego wzywa autora lub autorów wybranych prac konkursowych do złożenia podmiotowych środków dowodowych potwierdzających posiadanie uprawnień, wyznaczając jednocześnie termin na ich przedłożenie. Jeżeli uczestnik nie wykaże posiadania niezbędnych uprawnień, nie otrzymuje nagrody, co wydaje się rozwiązaniem wystarczająco zniechęcającym osoby nieposiadające koniecznych uprawnień do udziału w konkursie (a więc m.in. poświęcenia czasu i kosztów na przygotowanie pracy konkursowej).
Jak wskazali projektodawcy, „w założeniu rozwiązanie to ma zachęcić twórców do wzięcia udziału w konkursie, nie będzie bowiem etapu weryfikacji formalnej, która poprzedza ocenę merytoryczną pracy” (z uzasadnienia rządowego projektu ustawy, s. 74). Również z perspektywy zamawiających konkurs nieograniczony ujawnia się jako dogodne rozwiązanie. Powyższe wynika m.in. z ograniczenia czasochłonności przeprowadzenia konkursu w formule nieograniczonej. Zamawiający, stosując ją, zyska co najmniej 21 albo 14 dni (w zależności od wartości zamówienia), które zgodnie z art. 343 ust. 1 albo 2 nowego p.z.p. musi wyznaczyć na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału.

Nowy zakres nagród

Tak jak dotychczas zamawiający może dokonać wyboru, czy chce nagrodzić laureata (laureatów) konkursu:
1) nagrodą pieniężną lub rzeczową czy
2) zaproszeniem do negocjacji w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub w trybie z wolnej ręki albo takim zaproszeniem wraz z nagrodą pieniężną lub rzeczową.
W przypadku drugiego wariantu zamawiający jest uprawniony do poczynienia dalej idących negocjacji niż dotychczas. Zrezygnowano bowiem z tego, aby nagrodą konkursową mogło być wyłącznie zaproszenie do negocjacji zamówienia, którego przedmiotem miało być „szczegółowe opracowanie pracy konkursowej”. Na gruncie starego p.z.p. uznawano, że „pod pojęciem szczegółowego opracowania pracy konkursowej kryje się taki utwór, który doprecyzowuje, uszczegóławia, stanowi rozwinięcie myśli twórczej wyrażonej w dziele stanowiącym pracę konkursową. Istotne jest przy tym, że skoro efektem szczegółowego opracowania utworu ma być kolejny utwór, to wszystkie czynności składające się na to opracowanie muszą mieć charakter twórczy, nie zaś czysto techniczny (wykonawczy). W przypadku gdy realizacja danego zamierzenia inwestycyjnego rozpoczyna się procedurą konkursową, to po jej zakończeniu konieczne jest przeprowadzenie jeszcze dwóch etapów: procedury udzielenia zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki, którego przedmiotem musi być szczegółowe opracowanie pracy konkursowej, w przedstawionym wcześniej rozumieniu, a następnie – procedury dotyczącej stricte realizacji przedsięwzięcia na podstawie uzyskanego wcześniej szczegółowego opracowania” (uchwała KIO z 5 marca 2014 r., sygn. KIO/KD 12/14).
Zgodnie z art. 326 pkt 2 nowego p.z.p. negocjacje mogą być prowadzone w celu „wykonania usługi na podstawie wybranej pracy konkursowej”. Przyjęte rozwiązanie umożliwia ograniczenie etapów dzielących zorganizowanie konkursu względem nabycia usług, których zakup stanowi podstawę skorzystania z wskazanej formuły. Pozytywny wynik konkursu, w którym nagrodą będzie zaproszenie do negocjacji, uprawnia zamawiającego do nabycia usługi, np. projektowania architektonicznego lub architektoniczno-budowlanego. Należy jednak wskazać, że art. 326 pkt 2 p.z.p. wyznacza graniczny zakres nagrody konkursowej, a zatem zamawiający tak jak dotychczas mogą ograniczyć się do negocjowania „szczegółowego opracowania pracy konkursowej”.

Drugi też ma szansę

Zamawiających warto uczulić na treść art. 356 ust. 2 nowego p.z.p. Na podstawie tego przepisu w regulaminie konkursu można przewidzieć, że jeżeli negocjacje prowadzone w trybie z wolnej ręki z autorem wybranej pracy konkursowej nie doprowadzą do zawarcia umowy, zamawiający będzie mógł zaprosić do negocjacji w tym trybie uczestnika konkursu, którego praca otrzymała drugą w kolejności najwyższą ocenę. Zastrzeżenie przez zamawiającego ww. uprawnienia wydaje się celowe, w szczególności że nie zobowiązuje zamawiającego do negocjowania z uczestnikiem konkursu, który uzyskał drugie miejsce, lecz wyłącznie daje mu taką możliwość. Decyzja we wskazanym zakresie będzie podejmowana już po zapoznaniu się z pracami konkursowymi, a więc wiadomo będzie, czy zamawiający w ogóle jest zainteresowany rozwiązaniem, które uplasowało się na drugiej pozycji. Zastrzeżenie przez zamawiającego powyższego uprawnienia może również mobilizująco wpłynąć na decyzje i stanowisko negocjacyjne laureata konkursu, poprawiając tym samym pozycję ogłaszającego konkurs m.in. w zakresie pertraktowania warunków cenowych. ©℗
przykład 1
Oryginalne nowe centrum: formuła zaprojektuj i zbuduj może ograniczać
Zamawiający rozważa, jak zlecić projekt centrum sportowo-rekreacyjnego: w ramach formuły zaprojektuj i zbuduj czy w postępowaniu konkursowym połączonym z udzieleniem z wolnej ręki.
Za formułą konkursową przemawia m.in. możliwość położenia większego nacisku na oryginalność rozwiązań oraz poznania innowacyjnych pomysłów różnych uczestników konkursu, jak również większe prawdopodobieństwo uzyskania niestandardowych rozwiązań ocenianych z wykorzystaniem kryteriów oceny prac konkursowych, bardziej elastycznych niż kryteria oceny ofert w postępowaniu w formule zaprojektuj i wybuduj.
przykład 2
Standardowa droga: najlepiej sprawdzi się zamówienie na usługi projektowe
Zamawiający przewiduje przebudowę odcinka drogi gminnej przebiegającej przez tereny niezabudowane. Nie oczekuje niestandardowych rozwiązań takich jak np. rozładowanie utrudnionego wyjazdu pojazdów z miejscowości czy np. rozwiązania problemu kolizji z innymi obiektami.
Zasadne wydaje się pominięcie etapu konkursowego. Zorganizowanie konkursu na prace ukazujące wyłącznie aspekty techniczne przebudowy drogi najprawdopodobniej nie przyniesie korzyści większych niż udzielenie zamówienia na usługi projektowe, za to mogłoby wydłużyć proces zakupowy.
Współpraca Zofia Jóźwiak