Wyścig do UOKiK z wnioskiem leniency nabiera tempa

Rzeczywiście, nowe Wyjaśnienia to w dalszym ciągu tzw. soft law. Takie akty nie są źródłami prawa, nie mają mocy wiążącej – są jedynie wskazówkami. Prezes UOKiK wydaje je po to, żeby przedsiębiorcy nie mieli poczucia, że są zaskakiwani interpretacją przepisów. W pewnych przypadkach możliwe jest odstąpienie przez UOKiK od praktyki wytyczonej Wyjaśnieniami. Wymaga to oczywiście solidnego uzasadnienia, ale nie jest niemożliwe.

„Wyczucie” możliwych scenariuszy postępowania, oparte na doświadczeniu w kontaktach z organem, nadal ma więc istotne znaczenie. Przedsiębiorca, który rozważa złożenie wniosku leniency, powinien pamiętać, że nadal fundamentalne znaczenie ma korzystanie z usług profesjonalnego pełnomocnika, który specjalizuje się w tematyce antymonopolowej. Nawet najbardziej rozbudowane wyjaśnienia nie zastąpią doradcy prawnego, który zadba o odpowiednią jakość wniosku, czy ustali w imieniu przedsiębiorcy techniczne kwestie związane ze złożeniem dokumentu. To szczególnie ważne ze względu na obowiązek poufności, który rozciąga się na wniosek leniency i zamiar jego złożenia.

Część ryzyk związanych z możliwością składania wniosków przez tzw. osoby zarządzające, sygnalizuje już prezes UOKiK. W Wyjaśnieniach podkreśla np. wagę precyzyjnego wskazania przez osobę zarządzającą, w czyim imieniu składa wniosek leniency – własnym, czy przedsiębiorcy. Przy czym – na marginesie – brakuje mi w nich wyczerpującego wskazania, jak organ rozumie pojęcie osoby zarządzającej. W dokumencie zwraca on co prawda uwagę na to, że takie osoby to nie tylko członkowie organów przedsiębiorcy, jednak dobrze byłoby napisać, choćby przykładowo, jaki pracownik przedsiębiorcy może być taką osobą.

Nie każda zatrudniona przez spółkę osoba może być uznana za zarządzającą. Warto byłoby więc zdecydowanie określić w Wyjaśnieniach, jaki zakres swobody decyzyjnej i wpływu na działania przedsiębiorcy powinna mieć taka osoba. Przy obecnej treści Wyjaśnień w praktyce będzie mogło dochodzić do nieporozumień i np. uznawania przez pracowników, że są osobami zarządzającymi, choć nie będą mieścić się w definicji ustawowej, a skutkiem tego – nie będą mogli skutecznie złożyć wniosku leniency. To, w powiązaniu z tendencją organu do coraz częstszego karania osób zarządzających za naruszenia kierowanych przedsiębiorców, może zwiększyć liczbę prób składania wniosków leniency przez osoby fizyczne. Na wszystko jednak odpowie praktyka.

Złożenie wniosku leniency to bardzo delikatna kwestia wymagająca wszechstronnej analizy całej sytuacji przedsiębiorcy. Jeśli dochodzi do tego jeszcze problem indywidualnego wniosku menedżera – sprawa zaczyna się dodatkowo komplikować. Pamiętajmy, że w pewnych przypadkach polskie prawo antymonopolowe krzyżuje się z prawem karnym, np. osoby zaangażowane w zmowę przetargową mogą odpowiadać za przestępstwo z art. 305 kodeksu karnego. Przy ocenie, czy trzeba skorzystać z tego instrumentu, konieczne jest więc bardzo staranne rozważenie wszystkich za i przeciw. Może dojść właśnie do sytuacji, w której członek zarządu złoży wniosek leniency, o czym nie powiadomi spółki (a ma do tego prawo, przy czym obowiązuje go poufność). W praktyce spółka może dowiedzieć się o złożeniu takiego dokumentu np. przy okazji przeprowadzonego w jego następstwie przez UOKiK przeszukania w siedzibie przedsiębiorcy.

Jeśli menedżer składa taki wniosek samodzielnie, to, ze względu na obowiązujące przepisy, de facto może działać wbrew interesom spółki. Wówczas może on liczyć na zwolnienie z kary, którą nałożyłby na niego UOKiK, ale jednocześnie nie jest zwolniony z odpowiedzialności cywilnej wobec samej spółki za dopuszczenie do wyrządzenia jej szkody karą nałożoną przez prezesa UOKiK. Dodatkowo, nie wykluczałbym odpowiedzialności karnej takiego menedżera – z art. 296 kodeksu karnego, który penalizuje tzw. niegospodarność menedżerską. Ta, w skrócie, polega na niedopełnieniu obowiązków lub przekroczeniu uprawnień, a wskutek tego doprowadzeniu do wyrządzenia znacznej szkody majątkowej zarządzanemu przedsiębiorcy.

Problem wniosków leniency jest więc wielowymiarowy, a jego następstwa często wykraczają poza obszar wyłącznie prawa antymonopolowego.

W tym przypadku sprawdza się stereotypowa prawnicza odpowiedź: to zależy. W sprawach, w których urząd nie wpadł jeszcze na ślad porozumienia niedozwolonego, praktycznie każdy dowód, który może naprowadzić urzędników na jego istnienie, a jednocześnie pozwoli uzyskać zgodę Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (SOKiK) na przeszukanie, tj. uzasadniać przekonanie, że właściwe dowody porozumienia znajdują się w pomieszczeniach, w których ma być przeprowadzone przeszukanie, spełnia tzw. pierwszy próg dowodowy, który warunkuje uwzględnienie wniosku leniency.

Wówczas – jeśli dowody nie są przesądzające – przedsiębiorca nadal może mieć szansę na zwolnienie z kary. Będzie to jednak zależeć od przedstawienia przez niego dowodu, którego dostarczenie wystarczy do stwierdzenia naruszenia prawa. Warto pamiętać, że przekazanie UOKiK takiego dowodu jest równoważne z dowodami, które pozwalają na wystąpienie przez urząd do SOKiK o zgodę na przeszukanie. To skomplikowane kwestie, które powodują, że w praktyce przedsiębiorca, który stwierdzi, że może być zaangażowany w naruszenie prawa konkurencji, powinien bezwzględnie skorzystać z pomocy prawników specjalizujących się w prawie antymonopolowym. W takim przypadku to nie luksus, ale absolutna konieczność.

Wszystko zależy od konkretnego przypadku, a diabeł, jak wiadomo, tkwi w szczegółach. Moim zdaniem największe wyzwanie towarzyszy z reguły zebraniu i przedstawieniu odpowiedniego materiału dowodowego. Praktyki, które mogą być zakwalifikowane jako porozumienia niedozwolone, często są rozciągnięte w czasie, a poszczególne ich elementy (np. wiadomości składające się na uzgodnienia) są rozproszone. Zebranie odpowiedniego materiału dowodowego przy jednoczesnym zachowaniu poufności bywa bardzo wymagającym procesem. Dodatkowo pojawiają się problemy dotyczące porozumień, które mogą być jednocześnie przestępstwami. Wówczas odpowiednie skonstruowanie wniosku leniency może przypominać grę w rosyjską ruletkę. Dlatego, do znudzenia, przypominam, że jeśli przedsiębiorca ma choćby cień podejrzenia, że jego praktyka może naruszać konkurencję, powinien skonsultować się z prawnikiem antymonopolowym.

Każde złożenie wniosku leniency to działanie pod presją bycia pierwszym w kolejce i bardzo często – wyścig do UOKiK. Nasila się to, kiedy wiemy już, że UOKiK wpadł na trop naruszenia, albo może zostać o nim poinformowany (np. przez inne organy publiczne w przypadku eliminacji z przetargu w związku z podejrzeniem zmowy przetargowej). Im więcej stron porozumienia niedozwolonego, tym większe prawdopodobieństwo, że ktoś może nas wyprzedzić. Dlatego tak ważne jest, żeby wniosek został złożony odpowiednio wcześnie, ale jednocześnie by zostało to poprzedzone rzetelną analizą. W postępowaniu antymonopolowym, tak jak w karnym, szczególnie ważna jest umiejętność zachowania spokoju mimo presji czasu i towarzyszącego jej stresu.

Pamiętajmy, że kontakty z UOKiK nie powinny być poddane emocjom i niepotrzebnemu pośpiechowi. Przepisy pozwalają na złożenie takiego wniosku. W tym przypadku, wnioskodawca, który nie dysponuje jeszcze wystarczającymi informacjami lub dowodami, może wnieść do prezesa UOKiK o wyznaczenie terminu na ich przedstawienie, ale z zachowaniem pierwszeństwa zgłoszenia.

Organ po otrzymaniu wniosku sprawdza jego kompletność pod względem formalnym. Jeśli stwierdzi brak jakichś elementów (lub że nie są wystarczające), to wezwie do uzupełnienia braków. Nie ma więc sytuacji bezwzględnie nienaprawialnych. To oczywiście nie oznacza, że możemy lekceważyć poprawność wniosków. W interesie przedsiębiorcy jest, żeby wniosek był jak najlepiej sformułowany już w dniu jego wniesienia, bo uprości to postępowanie i ułatwi pracę urzędnikom. A to z kolei jest korzystne dla wnioskodawcy.

W przypadku postępowania dotyczącego wniosku leniency chodzi raczej o jego nieuwzględnienie z powodu braku spełnienia przez wnioskodawcę wszystkich wymogów. Właściwa współpraca z UOKiK jest jednym z elementów warunkujących powodzenie złożonego wniosku – zwolnienie z kary lub jej złagodzenie. Dlatego ważne jest, żeby nie traktować wniosku leniency jako sposobu na wykiwanie urzędników, którzy doskonale umieją radzić sobie z takimi próbami.

Najbardziej jaskrawe przypadki to takie, gdy wychodzi na jaw, że przedsiębiorca celowo pomijał poszczególne dowody, aby zmarginalizować swoją rolę w porozumieniu niedozwolonym. Przestrzegam też przed usuwaniem materiału dowodowego czy jego „przygotowaniem” przed złożeniem, np. przez pominięcie dowodów naruszenia objętego wnioskiem, które jednocześnie mogą dowodzić istnienia innego porozumienia niedozwolonego. Mam na myśli np. wiadomości mailowe dotyczące zarówno porozumień cenowych z dystrybutorami, jak i niedozwolonego podziału rynku z konkurentem wnioskodawcy.

Oczywiście ocena danego zachowania przedsiębiorcy należy do urzędników, ale pamiętajmy, że w tym przypadku pewien „luz” uznaniowy jest konieczny, żeby stosowanie prawa mogło nadążyć za kreatywnością niektórych przedsiębiorców.

Przedsiębiorca, który wykryje, że jego działania mogą stanowić porozumienie niedozwolone (lub, co częstsze, zostanie o tym uświadomiony) musi rozważyć, czy chce podjąć ryzyko złożenia wniosku i ewentualnego narażenia się na odpowiedzialność cywilną za naruszenie prawa konkurencji, czy jednak woli czekać na decyzję prezesa UOKiK i karę, a następnie i tak zderzyć się z ryzykiem pozwów cywilnych. W praktyce ryzyko odpowiedzialności cywilnej przedsiębiorcy za naruszenie prawa konkurencji jest moim zdaniem raczej marginalne – ze względu na brak przyjęcia się w praktyce ustawy o roszczeniach o naprawienie szkody wyrządzonej przez naruszenie prawa konkurencji. Tego rodzaju spraw jest niewiele, a nawet bezpośredni kontrahenci sprawców naruszeń z reguły nie decydują się na wszczynanie sporów sądowych. To oczywiście może się zmienić w przyszłości.

W praktyce przedsiębiorcy słusznie obawiają się składania wniosków leniency ze względu na potencjalną odpowiedzialność odszkodowawczą – to zresztą zjawisko nie tylko polskie, ale obserwowane także przez Komisję Europejską. Na razie sprawy o odszkodowania za naruszenia prawa konkurencji są jednak, jak powiedziałem, jeszcze dość marginalnym zjawiskiem, ale w moim przekonaniu ta sfera może się rozwinąć w przyszłości. Sam program leniency nie minimalizuje tych obaw, bo nie taka jest jego rola. Przywilej uwzględnienia wniosku leniency powoduje, że przedsiębiorca nie zostanie ukarany – zostanie więc z niego zdjęta część odpowiedzialności finansowej za naruszenie, którego się dopuścił. Każdy, kto planuje złożenie wniosku powinien więc rozważyć, na jakie ryzyka finansowe jest gotowy. Ryzyka z tym związane są więc moim zdaniem realne. Jest to niezależne od istniejących w przepisach o odpowiedzialności odszkodowawczej za naruszenie prawa konkurencji narzędzi blokujących stronom takich procesów dostęp do określonych dokumentów dotyczących postępowań w sprawie wniosków leniency sprawców.

Na pewno stanowi wsparcie dla działań wykrywczych UOKiK, często pozwalając na łatwiejsze i sprawniejsze uzyskiwanie przez urząd dowodów naruszeń. Ze względu na obawy dotyczące odpowiedzialności odszkodowawczej, nie przeceniałbym jednak jego roli. Aktualnie jest to instrument, po który zdarza się sięgać przedsiębiorcom przekonanym, że sprawa i tak jest przegrana, więc trzeba spróbować również i tego. Ja jednak pozytywnie oceniam jego istnienie. To ważny element systemu ochrony konkurencji.

Na razie, w praktyce, po wydaniu decyzji prezesa UOKiK kończącej sprawę, przedsiębiorcy mogą liczyć na nowy start – przynajmniej w zakresie odpowiedzialności finansowej. Oczywiście koszty reputacyjne są niebagatelne, ale odpowiedzialność cywilna jest jak dotychczas raczej ewentualna. Wszystko to powoduje, że przedsiębiorca rozważający złożenie wniosku leniency musi to starannie przeanalizować. Również pod kątem ryzyk i następstw z zakresu odpowiedzialności karnej określonych osób zarządzających. Nie zapominajmy, że nawet brak kary dla przedsiębiorcy wskutek uwzględnienia wniosku leniency, może doprowadzić do szkód będących bezpośrednimi następstwami uszczerbków reputacyjnych. To z kolei otwiera pole do ewentualnych zawiadomień o podejrzeniu popełnienia przestępstwa niegospodarności menedżerskiej w razie wewnętrznego konfliktu w przedsiębiorstwie, któremu takie szkody reputacyjne mogą tylko sprzyjać. W praktyce nowy start może więc okazać się kolejnym epizodem nieprzyjemnych skutków nieprzestrzegania reguł antymonopolowych. Warto o tym pamiętać, kiedy usłyszymy, że np. nasz konkurent chciałby wymienić się z nami informacjami o np. stosowanych przez siebie modelach wynagrodzeń pracowników.

Idea wniosku leniency to próba skłonienia sprawców naruszeń do ich ujawnienia i zaprzestania szkodzenia konkurencji. Żaden z uczestników sprawy, w której złożono wniosek leniency, nie będzie stuprocentowo szczęśliwy, bo nie o to w tym chodzi. Leniency to szansa na to, żeby sprawcy naruszeń mogli choć częściowo „odpokutować” za swoje praktyki. Nie chodzi więc o równoważenie interesów. Moim zdaniem organy publiczne nie powinny brać tej kwestii pod uwagę. Nie widziałbym jednak w tym ryzyka „przekonywania” przez urzędników wnioskodawcy przy równoczesnym nieproporcjonalnym karaniu sprawców. To przedsiębiorcy, który stwierdził, że uczestniczy w porozumieniu niedozwolonym, powinno zależeć na skutecznym złożeniu wniosku leniency, a nie urzędnikom – oni mają instrumenty dochodzeniowe, za pomocą których mogą wyjaśnić sprawę.

Są dotkliwe, ale to coś, z czym należy się liczyć. Dlatego tak ważny jest odpowiednio skonstruowany system compliance. Ma zminimalizować ryzyko uczestniczenia przedsiębiorcy w zmowie rynkowej, a na dalszym etapie – ryzyko poniesienia surowej kary finansowej.

Moim zdaniem raczej położenie silniejszego akcentu na podkreślanie, że osoby fizyczne także odpowiadają antymonopolowo. Prezes UOKiK uwzględniał ich odpowiedzialność także w poprzedniej wersji Wyjaśnień, ale mam wrażenie, że w nowym dokumencie kwestia ta jest podkreślona silniej, opatrzona przykładami i po prostu jaśniej przedstawiona. W pewnym sensie to także potwierdzenie dotychczasowej praktyki organu: mija pięć lat od wydania pierwszej decyzji nakładającej karę także na osobę zarządzającą. To dobry moment na skrupulatne wyjaśnienie, że takie osoby również mogą ubiegać się o zwolnienie z kary finansowej, ale pod warunkiem rzetelnej, uczciwej współpracy z UOKiK.

Nie spotkałem się z wyciekiem z UOKiK informacji do mediów. To jeden z najpoważniej podchodzących do kwestii poufności organów w Polsce. Pamiętajmy, że urzędnicy odpowiadają nie tylko dyscyplinarnie, wewnętrznie, ale również karnie, za ewentualne ujawnienia informacji, o których dowiedzieli się przy okazji prowadzenia spraw. Obawy o poufność powinny być najniżej na liście obaw osób zaangażowanych w porozumienia niedozwolone. Mówiąc brutalnie, mają się czego obawiać, ale obawy te nie powinny dotyczyć ujawnienia informacji przez pracowników UOKiK.

Myślę, że cały urok i skomplikowanie programu leniency tkwią właśnie w jego elemencie nieprzewidywalności. On ma być platformą do skorzystania przez uczestnika zmowy rynkowej z szansy na zwolnienie z kary finansowej, a dla UOKiK – do uzyskania dowodów naruszenia. W ramach ewentualnego przemodelowania programów leniency dobrze byłoby jednak rozważyć kwestię możliwości całkowitych zwolnień przedsiębiorców – wnioskodawców, z odpowiedzialności cywilnej. Obecne gwarancje dotyczące nieprzekazywania materiałów dotyczących leniency do postępowań cywilnych to za mało, żeby poradzić sobie z obawami przedsiębiorców przed gigantycznymi odszkodowaniami.

Moim zdaniem przydałoby się zawarcie w przepisach przykładowego wyliczenia rodzajów dowodów, które mogą być podstawą zwolnień. Doprecyzowanie dowodowego aspektu postępowań dotyczących łagodzenia kar pomogłoby zarówno przedsiębiorcom, jak i urzędnikom.

Ryzyko związane z kolejnością złożenia wniosków jest wpisane w ideę wniosku leniency i zasady zwolnienia. To jeden z mechanizmów, które mają gwarantować skuteczność całej instytucji. Wyjaśnienia prezesa UOKiK nie mają więc w tym zakresie, moim zdaniem, większego znaczenia. Nie uważam też, żeby przekładały się na przerzucanie odpowiedzialności na menedżerów. Pamiętajmy, że postępowanie dotyczące wniosków leniency jest w pierwszym rzędzie uregulowane przepisami ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów. Wyjaśnienia to tylko i aż soft law prezesa UOKiK – dokument, w którym informuje jak ma zamiar stosować te przepisy. Jeśli ktoś w przedsiębiorstwie będzie odczuwał pokusę przerzucenia odpowiedzialności za naruszenia na osobę zarządzającą, np. członka zarządu, to nie będzie potrzebował do tego wyjaśnień organu. Takie rozgrywki są czasem, niestety, elementem gry korporacyjnej, ale nie możemy obwiniać za nie prezesa UOKiK. ©℗