Sąd potwierdził, że firma Strabag AG jeszcze przez kilkanaście miesięcy będzie podlegać wykluczeniu z polskich przetargów z powodu uczestnictwa w zmowach na austriackim rynku.

Choć wyrok sądu zamówień publicznych dotyczy konkretnego przetargu, to w praktyce Strabag AG przez najbliższe kilkanaście miesięcy będzie miał problem z ubieganiem się także o inne zamówienia. Chyba że wykaże podjęcie środków zapobiegających uczestnictwu w kolejnych zmowach przetargowych. Sankcje nie rozciągają się natomiast na polską spółkę tej grupy.

Problem sięga lat 2002–2017, kiedy to Strabag AG uczestniczył wraz z kilkudziesięcioma innymi firmami w zmowach, które miały objąć ponad 1100 przetargów. Przyznała to zresztą sama spółka, która w 2017 r. podjęła współpracę z Federalnym Urzędem Ochrony Konkurencji i skorzystała z programu łagodzenia kar. Wniosek o przystąpienie do programu łagodzenia kar złożono w lipcu 2019 r. W październiku 2021 r. austriacki sąd kartelowy potwierdził zmowę i zaakceptował złagodzenie kary z 245 mln euro do 45 mln euro. Daty te są o tyle istotne, że to one przesądzają, jak liczyć okres wykluczania z przetargu.

Kiedy nastąpiło zdarzenie

Podstawę do wykluczenia stanowi art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej p.z.p.; patrz: grafika). Przesłankę tę Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad przewidziała w przetargu na kontynuację projektowania i budowę obwodnicy Zabierzowa. Najkorzystniejszą ofertę (ok. 587 mln zł) złożyło w nim konsorcjum, w skład którego weszły polski i austriacki Strabag. Ta ostatnia spółka uznała, że nie podlega już sankcjom, gdyż trzyletni okres wykluczenia zaczął biec w 2017 r., kiedy to przyznała się do winy i rozpoczęła współpracę z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji. Z kolei konkurencyjne konsorcjum uznało, że datą graniczną jest wyrok austriackiego sądu z 2021 r., bo dopiero wtedy rynek dowiedział się o uczestniczeniu w zmowach przetargowych.

Problem bierze się z różnych interpretacji art. 111 pkt 4 p.z.p., zgodnie z którym wykluczenie obejmuje okres trzech lat od „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” (patrz: grafika). Dla Strabag AG zdarzeniem tym były same zmowy przetargowe, w których spółka przestała brać udział w 2017 r.

KIO nie zgodziła się z tą argumentacją, bo uznała, że w tej konkretnej sprawie termin należy liczyć od orzeczenia sądu, które potwierdziło zmowę i wyraziło zgodę na złagodzenie kary.

„Podkreślić należy, że informacje o toczącej się sprawie nie były publicznie dostępne, a sam wykonawca, startując w przetargach, również nie informował zamawiających o tych okolicznościach. Nie można zatem przyjąć, że w czasie toczącego się postępowania przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji konsumuje się okres, w którym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Brak dostępu do informacji” – zaznacza w uzasadnieniu wyroku z 15 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 2960/22.

Różne sytuacje

Strabag AG nie zgodził się z tym rozstrzygnięciem i wniósł skargę do sądu. W czwartek zapadł wyrok utrzymujący w mocy orzeczenie KIO. Sąd przyznał, że przepisy dotyczące wykluczenia rzeczywiście są nieostre i można je różnie odczytywać, natomiast w tej sprawie datą, od której zaczął biec okres wykluczenia, było orzeczenie Sądu Kartelowego.

Sąd pokreślił przy tym, że w innym stanie faktycznym mogłoby zapaść odmienne rozstrzygnięcie. Decydujące jest to, kiedy zamawiający miał szanse dowiedzieć się o zmowie przetargowej. W tej sprawie nie mógł mieć żadnej wiedzy na ten temat do momentu ogłoszenia orzeczenia przez austriacki sąd kartelowy.

– Ten wyrok to bardzo cenna wskazówka dla wszystkich wykonawców. Tym cenniejsza, że sam przepis może na pierwszy rzut oka wydawać się niejasny. Artykuł 111 pkt 4 ustawy p.z.p. odnosi się bowiem do różnych sytuacji. Zarówno do przypadków odkrycia zmowy przetargowej przez zamawiającego w prowadzonym przez niego postępowaniu, jak i do stwierdzenia nieuczciwych praktyk przez odpowiednie organy (np. prezesa UOKiK) lub sąd. O ile w pierwszej z opisanych sytuacji trzy lata karencji należy liczyć od wykluczenia oferenta (odrzucenia oferty) z postępowania przez zamawiającego (ewentualnie wyroku KIO, który potwierdzi prawidłowość takiego działania), o tyle w drugim przypadku – co przesądził właśnie sąd – termin liczymy od wydania prawomocnej decyzji / prawomocnego wyroku w postępowaniu antymonopolowym. Wtedy to bowiem przesądzona ostatecznie zostaje wina takiego wykonawcy – komentuje dr Łukasz Goniak, adwokat w kancelarii JDP Drapała, który reprezentował konkurencyjne wobec Austriaków konsorcjum. Zaznacza, że sam przepis nie odróżnia tych sytuacji, posługuje się ogólnym stwierdzeniem „zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”. Dlatego budzi tyle sporów.

Austriacka firma musi liczyć się z tym, że do października 2024 r. będzie wykluczana także z kolejnych przetargów. Chyba że wykaże przeprowadzenie procedury samooczyszczenia (self-cleaning) gwarantującej, że w przyszłości będzie już działać zgodnie z prawem. Konsorcjum nie zgadza się z sentencją wyroku i jego ustnymi motywami.

– Szczegółowe stanowisko będziemy mogli zająć po doręczeniu wyroku wraz z uzasadnieniem – zastrzega Maciej Tomaszewski, rzecznik prasowy polskiej spółki Strabag.©℗

Podstawa do wykluczenia z przetargu / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

orzecznictwo