Przepisy nakładające sankcje w związku z wojną w Ukrainie niespodziewanie zaczęły być przez niektórych przedsiębiorców wykorzystywane do zrywania umów, które przynoszą straty.
Unijne regulacje nie pozwalają na udzielanie zamówień publicznych firmom, w których ponad połowę udziałów mają Rosjanie. Rozporządzenie, które wprowadziło ten zakaz, dało zamawiającym sześć miesięcy na weryfikację już zawartych umów. Graniczną datą był 10 października 2022 r. - od tego dnia publiczne kontrakty realizowane z udziałem rosyjskich firm powinny być zerwane. W praktyce oznacza to konieczność sprawdzenia wszystkich umów o wartości powyżej tzw. progów unijnych, które były zawarte przed 9 kwietnia 2022 r.
Nie wszyscy zamawiający pamiętali o tej dacie, część dopiero teraz weryfikuje wykonawców. Z kolei niektórych z tych, którzy zgodnie z zaleceniami Urzędu Zamówień Publicznych z wyprzedzeniem zażądali od wykonawcy specjalnych oświadczeń, czekała przykra niespodzianka.
- Zdarzają się wykonawcy, którzy celowo ignorują wezwania, po to, by bezkosztowo wyplątać się z niekorzystnych dla siebie umów. Jeśli zamawiający nie godzi się na waloryzację kontraktu zawartego przed wybuchem wojny w Ukrainie, to jego realizacja przynosi przedsiębiorcy straty. Zrywając umowę, musiałby liczyć się z karami. Brak oświadczenia na temat rosyjskiego kapitału sprawia, że to zamawiający musi podjąć decyzję o odstąpieniu od umowy - mówi Artur Wawryło, ekspert prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
Oświadczenia wykonawców
Sytuacja nie jest jednoznaczna, bo formalnie brak oświadczenia nie jest powodem odstąpienia od umowy. Jest nim udział firm z kapitałem rosyjskim w realizacji zamówienia.
- Jeśli jednak zamawiający w wezwaniu do złożenia oświadczenia zastrzegł sankcję w postaci odstąpienia od umowy, to w zasadzie jest bez wyjścia. Co więcej, trudno mu będzie obciążyć wykonawcę karami umownymi, bo musiałby dowieść, że ten specjalnie, w celu obejścia prawa, nie dostarczył oświadczenia - uważa dr Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca na Uczelni Łazarskiego i radca prawny z Grupy Doradczej Sienna. Zaznacza, że inna sytuacja jest wówczas, gdy zamawiający w wezwaniu nie zawarł klauzuli o odstąpieniu od umowy. Wtedy może ją kontynuować, sprawdzając na własną rękę udział kapitału rosyjskiego.
Unijne rozporządzenie nie wskazuje, w jaki sposób zamawiający powinni sprawdzać wykonawców. Urząd Zamówień Publicznych na swej stronie internetowej doradza żądanie oświadczeń od wykonawców.
„Zamawiający powinien zatem wystąpić do wykonawców o złożenie stosownego oświadczenia, że nie występują okoliczności, skutkujące zakazem dalszego wykonywania umowy. Jako że podstawa wykluczenia (...) dotyczy również podwykonawców, dostawców i podmiotów, na których zdolności wykonawca lub koncesjonariusz polega, o ile przypada na nich ponad 10 proc. wartości zamówienia, w takim przypadku zamawiający powinien zażądać, aby wykonawca w terminie określonym przez zamawiającego zastąpił tego podwykonawcę, dostawcę lub podmiot, na którego zdolności wykonawca polega, pod rygorem odstąpienia od umowy” - można przeczytać w sekcji poświęconej wojnie w Ukrainie.
Także wielu ekspertów uważa, że żądanie oświadczenia jest najlepszą z opcji. Zwracają uwagę, że choć zamawiający sam może sprawdzić wykonawcę, to gorzej już z podwykonawcami. A także oni nie mogą mieć rosyjskiego kapitału. Podobnie zresztą jak tzw. podmioty trzecie.
- O ile fakt występowania podmiotu, na którego zasobach polega wykonawca, jest znany zamawiającemu na podstawie informacji zawartych w złożonej ofercie, o tyle zamawiający z reguły nie posiada takiej wiedzy odnośnie do podwykonawcy czy też - w przypadku umowy koncesji - dostawcy. Żądanie wskazania przez wykonawcę w ofercie, części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, oraz ich nazw nie daje gwarancji, że na etapie realizacji zamówienia coś się nie zmieni - zwraca uwagę Piotr Królewski, radca prawny.
Sankcje za agresję
Jest też inna możliwość - wezwanie wykonawcy, by przedstawił pełną listę podwykonawców realizujących zamówienie. Wówczas zamawiający sam może sprawdzić kapitał każdego z nich. Robi to w Krajowym Rejestrze Sądowym, Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej oraz Centralnym Rejestrze Beneficjentów Rzeczywistych. Jeśli nie potwierdzi się udział kapitału rosyjskiego, to umowa może być kontynuowana.
- Innym rozwiązaniem może być wezwanie wykonawcy, by realizował zamówienie bez udziału podwykonawców z rosyjskim kapitałem. To o tyle korzystne dla zamawiającego, że zapewnia mu również bezpieczeństwo w przyszłości - podpowiada dr Włodzimierz Dzierżanowski.
Sankcje dotyczące rosyjskich firm wprowadziło rozporządzenie 2022/576 zmieniające rozporządzenie nr 833/2014 dotyczące środków ograniczających w związku z działaniami Rosji destabilizującymi sytuację w Ukrainie. Zgodnie z nim obywatelom rosyjskim i osobom prawnym mającym siedzibę w Rosji nie można udzielać zamówień publicznych. Dotyczy to również firm, które czy to bezpośrednio, czy pośrednio należą do nich w ponad 50 proc., czy też nawet tylko działających pod ich kierunkiem. Zakaz dotyczy także podwykonawców, o ile mają realizować powyżej 10 proc. wartości zamówienia. Rozporządzenie unijne stosuje się wprost we wszystkich państwach członkowskich do zamówień powyżej progów unijnych.
Stosunkowo najłatwiej weryfikować pochodzenie kapitału we wspomnianym już CRBR. To jednak dotyczy wyłącznie najbardziej oczywistych, jawnych sytuacji. Co jednak, gdy mamy do czynienia z cypryjską spółką, w której teoretycznie udziałowcem jest austriacki fundusz inwestycyjny, a w praktyce na końcu łańcuszka powiązań znajduje się rosyjski kapitał? Albo gdy właścicielem jest obywatel Rosji, który jednak legitymuje się brytyjskim obywatelstwem? To już może być trudne do zweryfikowania. W praktyce jednak nikt nie wymaga od zamawiających prowadzenia drobiazgowych śledztw, chodzi raczej o wychwytywanie tych najbardziej oczywistych sytuacji. Patrząc na oficjalne statystyki, skala problemu w Polsce nie wydaje się duża - w ubiegłym roku rosyjskie firmy zdobyły jedynie trzy zamówienia publiczne na łączną kwotę 15 mln zł.
