Nawet jeśli zamawiający bezprawnie zatrzymał wadium, to wnoszenie odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w oderwaniu od innych zarzutów najczęściej nie ma sensu. Konieczny jest pozew do sądu cywilnego
We wczorajszym wydaniu DGP opisaliśmy wyrok KIO potwierdzający, że już samo nieuzupełnienie dokumentów na żądanie zamawiającego może oznaczać utratę wadium wniesionego przez firmę (wyrok z 3 sierpnia 2022 r., sygn. akt KIO 1847/22). Podstawę prawną daje ku temu art. 98 ust. 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710), zgodnie z którym zamawiający zatrzymuje wadium wraz z odsetkami, jeżeli wykonawca w odpowiedzi na wezwanie, z przyczyn leżących po jego stronie, nie złożył dokumentów, co spowodowało brak możliwości wybrania oferty złożonej przez wykonawcę jako najkorzystniejszej. Choć celem tego przepisu było zapobieganie zmowom przetargowym (firmy celowo nie uzupełniają dokumentów, żeby zamawiający musiał wybrać droższą ofertę), to okazuje się, że wadium może zostać zatrzymane, nawet gdy w przetargu złożono jedną ofertę, a więc siłą rzeczy o zmowie cenowej nie mogłoby być mowy.
Zatrzymanie wadium z powodu nieuzupełnienia dokumentów można oczywiście próbować podważać. Np. wtedy, gdy przyczyny ich niedostarczenia nie leżały po stronie wykonawcy, ale również odwołując się do wykładni celowościowej tego przepisu. W „Komentarzu do Prawa zamówień publicznych” Urzędu Zamówień Publicznych podkreślono, że „zatrzymanie wadium nie wchodzi w grę, gdy wykonawca działa w dobrej wierze, czyli błędnym, ale usprawiedliwionym przekonaniu, że spełnia warunki zamówienia”.
Jak pokazuje orzecznictwo KIO i sądów, zarzut dotyczący bezpodstawnego zatrzymania wadium nie może być samodzielną przyczyną złożenia odwołania. Bo nawet jeśli zostałby uwzględniony, to i tak nie miałoby to wpływu na wynik przetargu. Zgodnie z art. 554 ust. 1 pkt 1 ustawy p.z.p. KIO może uwzględnić odwołanie tylko wtedy, gdy naruszenie przepisów ustawy miało lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia.
Zdarza się, że KIO przyznaje rację wykonawcy i zgadza się z zarzutem bezpodstawnego zatrzymania wadium. I tak jednak ten nie może go wówczas uwzględnić.
„Mimo stwierdzenia, że zamawiający nie wykazał zasadności czynności zatrzymania wadium, odwołanie nie mogło być przez Izbę uwzględnione, ponieważ naruszenie przepisów ustawy, które odwołujący zarzucał zamawiającemu, nie miało i nie może mieć żadnego wpływu na wynik postępowania. Odwołujący wyniku tego postępowania w ogóle nie kwestionował, nie kwestionował też czynności poprzedzających wybór najkorzystniejszej oferty, w szczególności odrzucenia własnej oferty. Zarzut odwołania sprowadzał się wyłącznie do zatrzymania wadium. W tej sytuacji brak było podstaw do uwzględnienia odwołania” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku z 2 listopada 2021 r. (KIO 2971/21).
Podobne argumenty można znaleźć w orzecznictwie sądów, np. w wyroku Sądu Okręgowego w Szczecinie z 21 grudnia 2016 r. (VIII Gz 218/16), w którym stwierdzono wprost, że „czynność zatrzymania przez zamawiającego wadium nie ma wpływu na wybór najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a więc nie wpływa na wynik postępowania”.
Wniesienie odwołania do KIO w takich sytuacjach nie tylko nic nie daje, ale dodatkowo naraża firmę na niemałe koszty. Jeśli więc uważa ona, że wadium zatrzymano bezprawnie, powinna od razu składać pozew do sądu cywilnego z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia się. Jak pokazuje orzecznictwo sądowe, takie sprawy nierzadko kończą się zwycięstwem wykonawcy.
W odwołaniu do KIO zarzut ten jest sens stawiać tylko wtedy, gdy towarzyszą mu inne, których rozstrzygnięcie może wpłynąć na wynik przetargu. Najczęściej wtedy, gdy jest spór, czy złożone dokumenty potwierdzają, czy też nie potwierdzają spełnienia warunków. Wówczas KIO powinna go rozpoznać, co potwierdza jej orzecznictwo.
„Czynność zatrzymania wadium miała charakter wynikowy wobec pozostałych czynności podjętych przez zamawiającego w toku prowadzonego postępowania, tj. odrzucenia oferty odwołującego oraz wezwania go do uzupełnienia dokumentów podmiotowych. W ocenie Izby zarzut zatrzymania wadium w postępowaniu, skorelowany z innymi zaskarżonymi czynnościami, mógłby być przedmiotem rozstrzygnięcia jako zarzut wynikowy i powiązany z tymi zarzutami wyłącznie na skutek uwzględnienia odwołania w zakresie umożliwiającym wykonawcy uzyskanie zamówienia” – napisano w uzasadnieniu wyroku z 3 stycznia 2022 r. (KIO 3630/21).