Konieczność konsultacji zamiaru wypowiedzenia umowy o pracę powstaje tylko wtedy, gdy pracownik jest reprezentowany przez zakładową organizację związkową. O reprezentacji można mówić, gdy dany pracownik należy do związku zawodowego lub gdy wybrana przez pracownika nienależącego do związku organizacja związkowa wyrazi zgodę na obronę jego praw pracowniczych.
Co zrobić, gdy pracodawca nie wie, do którego działającego u niego związku zawodowego należy pracownik, którego zamierza zwolnić. Kluczowy w tym zakresie jest art. 30 ust. 21 ustawy o związkach zawodowych. Przepis ten stanowi, iż w indywidualnych sprawach ze stosunku pracy, w których przepisy prawa pracy zobowiązują pracodawcę do współdziałania z zakładową organizacją związkową, pracodawca jest obowiązany zwrócić się do tej organizacji o informację o pracownikach korzystających z jej obrony. Nieudzielenie takiej informacji w ciągu pięciu dni zwalnia pracodawcę od obowiązku współdziałania z zakładową organizacją związkową w sprawach dotyczących tych pracowników. Z treści przytoczonego przepisu wynika, iż w sytuacji, w której pracodawca nie posiada odpowiednich informacji o przynależności związkowej danego pracownika, obligatoryjnie obowiązany jest zwrócić się do wszystkich działających u niego związków zawodowych z wnioskiem o udzielenie pisemnej informacji o pracownikach korzystających z ich ochrony.
Warto wskazać, iż Sąd Najwyższy w wyroku z 2 czerwca 1997 r. (I PKN 197/97) stwierdził, że jeżeli pracodawca przed dokonaniem pracownikowi wypowiedzenia umowy o pracę zwrócił się do wszystkich działających u niego związków zawodowych o wskazanie pracowników reprezentowanych w indywidualnych sprawach i żaden ze związków zawodowych nie wskazał owego pracownika, wówczas wypowiedzenie umowy o pracę bez przeprowadzenia konsultacji określonej w art. 38 par. 1 k.p. nie narusza art. 30 ust. 21 ustawy o związkach zawodowych.
Podsumowując: we wszystkich indywidualnych sprawach ze stosunku pracy, gdy pracodawca nie posiada wiedzy na temat przynależności związkowej pracownika, powinien zwrócić się z wnioskiem do każdego ze związków o podanie szczegółowej listy pracowników pozostających pod jego ochroną. Jeżeli w ciągu pięciu dni organizacja związkowa nie przekaże odpowiedniego wykazu, pracodawca jest zwolniony z obowiązku współdziałania z nią.