Firmy spoza UE nadal będą mogły startować w polskich przetargach, chyba że zamawiający ograniczy im tę możliwość w konkretnym postępowaniu - zakłada propozycja zmian w prawie zamówień publicznych. Eksperci mówią, że z wyroku TSUE wynikać odwrotna zasada.

Resort rozwoju w założeniach do projektu nowelizacji ustawy – Prawo zamówień publicznych proponuje, by zamawiający w dokumentacji przetargowej konkretnego postępowania mógł narzucać wykonawcom z takich krajów jak Chiny czy Turcja odmienne traktowanie od europejskich przedsiębiorców, bądź też całkowicie zabronić im składania ofert. Zapytani przez DGP eksperci uważają, że taka konstrukcja przepisów będzie niezgodna z orzeczeniem Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, którego wykonaniu ma służyć projektowana nowelizacja.

TSUE zamknął rynek zamówień publicznych

Chodzi o głośny wyrok z 22 października 2024 r. w sprawie C-652/22 (sprawa Kolin). TSUE stwierdził w nim, że prawo unijne gwarantuje równe traktowanie jedynie firmom unijnym oraz z państw sygnatariuszy Porozumienia WTO ws. zamówień rządowych (GPA). Gwarancje zawarte w dyrektywach nie mają natomiast zastosowania do przedsiębiorstw z państw trzecich. Co więcej, państwa członkowskie nie mogą ich przyznać przepisami krajowymi, gdyż jest to wyłączna kompetencja UE. Prawo do startu w określonym przetargu, na określonych zasadach, może natomiast dać sam zamawiający.

Z założeń przedstawionych przez resort rozwoju wynika jednak co innego.

„W celu zapewnienia skuteczności powyższego orzeczenia trybunału niezbędne jest wyraźne wskazanie w projektowanych regulacjach, że zamawiający w postępowaniach o udzielenie zamówienia publicznego (…) są uprawnieni do ograniczenia dostępu do zamówień i umów koncesji wykonawcom z państw trzecich. Ograniczenie to będzie mogło polegać na niedopuszczeniu do udziału w postępowaniu, bądź w przypadku dopuszczenia takich wykonawców – na zróżnicowaniu ich traktowania w ww. postępowaniach od pozostałych wykonawców” – czytamy.

Rynek otwarty, konkretne przetargi zamknięte

– Orzeczenie, odnosząc się do treści przepisów dyrektyw, mówi wprost, że rynek unijny, a więc też polski, jest co do zasady zamknięty dla wykonawców z państw spoza UE. Jedynie w konkretnych przetargach, jeśli zamawiający ma ku temu przesłanki, może takim wykonawcom umożliwić ubieganie się o zamówienia i ustalić ewentualnie mniej korzystne ich traktowanie. Tymczasem z założeń przedstawionych przez resort rozwoju zdaje się wynikać coś dokładnie odwrotnego – komentuje dr Wojciech Hartung, counsel w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Zgodnie z proponowanym rozwiązaniem, odrzucenie oferty wykonawców z państw trzecich wymagałoby podjęcia działania przez zamawiającego. Wszelkie ograniczenia, a więc zarówno zakaz ubiegania się o zamówienie, jak i odmienne traktowanie od unijnych przedsiębiorców, musiałby przewidzieć w dokumentacji przetargowej.

– Tymczasem TSUE w swym wyroku wyraźnie akcentuje konieczność podjęcia przez zamawiającego „decyzji o dopuszczeniu”, a nie „decyzji o braku dopuszczenia”. Jest to świadome działanie trybunału, który jako „opcję domyślną” przyjął brak dopuszczenia podmiotów spoza GPA do unijnego rynku zamówień publicznych” – podkreśla dr hab. Paweł Nowicki, prof. UMK, radca prawny i członek Rady Zamówień Publicznych.

– Jeżeli projekt będzie zakładał domyślne dopuszczenie wykonawców z państw trzecich do rynku zamówień, a zamawiającym przyzna jedynie uprawnienie do incydentalnego ograniczania tego dostępu, to taka propozycja nie będzie stanowiła wykonania wyroku. TSUE stwierdził wprost, że przepisy krajowe nie mogą przyznawać równego traktowania przedsiębiorcom z państw trzecich. Trybunał przesądził, że zamawiającemu wolno jedynie rozważyć dopuszczenie takich wykonawców do konkretnego postępowania, a także do określenia szczególnych reguł ich udziału, jeśli wyrazi to zgodę, świadomie uzewnętrznioną w dokumentacji przetargowej – dodaje dr Jarosław Kola z kancelarii WKB Lawyers.

Poprzednie projekty wycofane

Odmienne od przedstawionych przez Ministerstwo Rozwoju i Technologii reguły przewidywał projekt złożony przez posłów PSL, który 20 lutego został jednak wycofany z Sejmu. Zasadą miało być zapewnienie równego traktowania jedynie wykonawcom z UE oraz państw będących sygnatariuszami porozumienia GPA. Zamawiający mógłby natomiast określić w dokumentach przetargowych warunki udziału wykonawców z państw trzecich. Innymi słowy, jeśli organizator przetargu chciałby dopuścić do niego firmy z Chin czy Turcji, to musiałby dać temu wyraz w ogłoszeniu.

Podobną propozycję zgłosiło Ministerstwo Infrastruktury podczas prac nad projektem ustawy o certyfikacji wykonawców zamówień publicznych. Zgodnie z nią polski rynek również byłby, co do zasady, zamknięty dla firm spoza UE. Jeśli natomiast zamawiający chciałby dopuścić je do przetargu, to mógłby „określić w dokumentach zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się również wykonawcy z państw trzecich”. Początkowo resort rozwoju planował uwzględnić tę poprawkę, ale ostatecznie Stały Komitet Rady Ministrów zdecydował, że jej nie uwzględni. ©℗