TSUE pozwala na zamknięcie unijnego rynku zamówień

Orzeczenie w żaden sposób nie dotyczy państwa Porozumienia GPA. Firmy z państw takich jak: USA, Korea Południowa, Japonia, Kanada czy Szwajcaria, będą nadal traktowane na równi z unijnymi. Natomiast z państw trzecich będą mogły zostać całkowicie wyrugowane z unijnego rynku zamówień. W polskich warunkach dotknie to przede wszystkim przedsiębiorstw z Chin czy Turcji, bo to oni najczęściej startowali w polskich przetargach. Szczególnym ciosem będzie to dla firm z ostatniego z tych państw, które w tym roku zdobyły w naszym kraju zamówienia na rekordową kwotę ponad 17 mld zł (patrz: grafika).

Wszystko w rękach zamawiających

Wyrok dotyczy jednego z wielu wniosków prejudycjalnych, które mają pomagać w interpretacji unijnych przepisów. Ten konkretny został skierowany przez chorwacki sąd, który rozstrzyga spór wokół przetargu na budowę odcinka kolejowego. Jedną ze stron w tym sporze jest turecka firma Kolin Insaat Turizm Sanayi ve Ticaret (z powodzeniem starająca się także o polskie zamówienia). Niespodziewanie dla wszystkich rzecznik generalny TSUE w marcu uznał, że wniosek jest niedopuszczalny, bo dotyczy firmy tureckiej. A przepisy unijne w ogóle nie zezwalają na udział tureckich wykonawców w unijnych przetargach. TSUE we wtorkowym wyroku nie poszedł tak daleko, gdyż uznał, że choć prawo krajowe nie może gwarantować uczestnictwa wykonawców z państw trzecich w przetargach, to może na to zezwolić jednostkowy zamawiający.

– Ta wykładnia jest i tak wystarczająco rewolucyjna i, szczerze mówiąc, nie sądziłem, że TSUE pójdzie tak daleko. Cieszę się jednak, bo nigdy nie rozumiałem, dlaczego wykonawcy z państw, które dyskryminują firmy z UE, na rynku unijnym miały korzystać z wszystkich gwarantowanych dyrektywą uprawnień – komentuje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, wykładowca Uczelni Łazarskiego i radca prawny Grupy Doradczej Sienna.

Na podobne kwestie zwracał uwagę we wspomnianej opinii rzecznik generalny. Uznał on, że tylko umowy zawarte z UE i gwarantujące równe traktowanie unijnych firm mogą skutkować wzajemnością. Przede wszystkim dlatego, że państwa członkowskie nie mogą stanowić prawa w dziedzinie należącej do kompetencji wyłącznej UE.

„Po drugie, jednostronne działania państw członkowskich mogą pogarszać pozycję negocjacyjną UE, jeżeli chodzi o podejmowane przez nią wysiłki zmierzające do otwarcia, na zasadzie wzajemności, rynków zamówień publicznych w państwach trzecich. Po trzecie, może to kolidować z jednolitym stosowaniem prawa Unii” – argumentował rzecznik.

Wyłączna kompetencja UE

Do podobnych co rzecznik wniosków doszedł w tym zakresie TSUE.

„W dziedzinach należących do wyłącznej kompetencji Unii jedynie Unia może stanowić prawo i przyjmować akty prawnie wiążące, przy czym państwa członkowskie mogą to czynić samodzielnie tylko wtedy, gdy są do tego upoważnione przez Unię. UE nie upoważniła jednak państw członkowskich do stanowienia prawa (dotyczącego) dostępu wykonawców z państwa trzeciego do postępowań o udzielenie zamówienia publicznego” – podkreślił w punkcie 62 wyroku, dodając, że każdorazowo w gestii zamawiającego leży decyzja, czy dopuścić do przetargu firmy z państw trzecich.

– Skoro zamawiający nie musi w ogóle przyjmować ofert od wykonawców z państw trzecich, to może jednocześnie przewidzieć, że będzie je traktował inaczej niż unijne. Ważne, by warunki, na których ci przedsiębiorcy będą mieli prawo startu w przetargu, zostały określone w dokumentach zamówienia w sposób zrozumiały i przejrzysty. Mogą one dotyczyć w zasadzie wszystkich aspektów – od potencjału firmy czy jej doświadczenia po warunki realizacji zamówienia – zauważa dr Wojciech Hartung.

Co to oznacza w praktyce? Przykładowo polski zamawiający będzie mógł zażądać od chińskiej czy tureckiej firmy wniesienia dużo wyższego wadium czy zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Wolno mu też będzie ustanowić dodatkowe wymagania dotyczące posiadanego doświadczenia, potencjału technicznego czy też zasobów ludzkich. Nic nie będzie stało nawet na przeszkodzie, by w odmienny sposób oceniać oferty przedsiębiorców z państw trzecich. Specyfikacja może np. stanowić, że nie będą otrzymywać dodatkowych punktów w ramach pewnego kryterium.

Jednocześnie eksperci podkreślają, że wyrok nie daje odpowiedzi na wiele pytań. Nie przesądza chociażby, co zrobić w trwających postępowaniach, w których już wystartowali wykonawcy z państw trzecich? W nich dotychczas nie była w żaden sposób przesądzona kwestia składania ofert przez takie firmy. Nie wiadomo też, czy należy uwzględniać potencjał podmiotów z państw trzecich, którym posiłkują się przedsiębiorcy z UE. ©℗

orzecznictwo