UKE uruchomił w końcu procedurę, na którą operatorzy czekali od lat. Jednocześnie jednak dostarczył powodów do jej unieważnienia.

Ogłaszając aukcję częstotliwości z tzw. pasma C, Urząd Komunikacji Elektronicznej pozostawił w dokumentacji zapisy, które mogą być przyczyną zaskarżenia wyników tego postępowania.

– Wymagania bezpieczeństwa nie zostały zmienione mimo licznych uwag na ten temat w obu turach konsultacji. Zarówno trzej najwięksi operatorzy, jak i obie największe izby branżowe podkreślali, że takie postanowienia są wadliwe, gdyż nie mają podstawy prawnej – mówi prof. dr hab. Maciej Rogalski, rektor Uczelni Łazarskiego i partner w kancelarii prawnej Rogalski i Wspólnicy.

Wada prawna

Chodzi o pkt 11 załącznika nr 4 do decyzji rezerwacyjnej, określającego wymagania dotyczące bezpieczeństwa i integralności infrastruktury. Stanowi on, że w razie „pozyskania informacji o uznaniu przez właściwy organ dostawcy” za stanowiącego poważne zagrożenie m.in. dla obronności i bezpieczeństwa państwa – operator będzie musiał usunąć z sieci sprzęt takiej firmy w ciągu pięciu lat, a z infrastruktury krytycznej – w ciągu roku.

– Jak wskazywały wszystkie dostępne publicznie opinie prawne i większość stanowisk w konsultacjach, te postanowienia obarczone są poważną wadą prawną, gdyż prezes UKE nakłada na operatorów obowiązki bez podstawy ustawowej. A to oznacza, że rozpoczęta 22 czerwca aukcja może zostać unieważniona – stwierdza Maciej Rogalski.

Jak informowaliśmy w DGP, także w zamówionej przez UKE opinii kancelaria CWW ostrzegała, że ustalenie wymagań bezpieczeństwa przed wejściem w życie nowelizacji ustawy o krajowym systemie cyberbezpieczeństwa (KSC) „z wysokim prawdopodobieństwem może doprowadzić do naruszenia zasady demokratycznego państwa prawnego”. I że może to spowodować ryzyko strat po stronie operatorów, a w rezultacie – ich roszczenia odszkodowawcze wobec Skarbu Państwa.

Projekt nowelizacji KSC, mimo prawie trzyletnich prac, nie trafił jeszcze nawetdo Sejmu (Rada Ministrów przyjęła go 6 czerwca br.).

Gdy rozpoczynano aukcję, prezes UKE Jacek Oko mówił na konferencji prasowej, że zapisy o cyberbezpieczeństwie oparto na regulacjach i rekomendacjach unijnych i skonsultowano z Kolegium ds. Cyberbezpieczeństwa. Sęk w tym, że regulacja unijna dotycząca cyberbezpieczeństwa jest dyrektywą (tzw. NIS2), nie obowiązuje bezpośrednio – trzeba ją dopiero implementować do prawa krajowego.

Na nasze pytanie o opinie prawne przemawiające za aukcją na takich warunkach prezes UKE odparł, że urząd ma takie analizy wewnętrzne. Dodał, że choć istnieje ryzyko, to „ważniejszy jest cel aukcji – uruchomienie bezpiecznej sieci”.

Wysoka stawka

W wystawionym na aukcję paśmie C powstanie ogólnokrajowa sieć komórkowa 5G. Stawką jest więc mobilny internet o dużej przepustowości i ogromne inwestycje, jakich wymaga jej budowa – szczególnie że postawione przez regulatora wymagania jakościowe są wysokie. Do tego dochodzi opłata za rezerwację częstotliwości – co najmniej 450 mln zł od telekomu, bo taka jest cena wywoławcza.

Do aukcji może przystąpić czterech największych graczy: Orange, Play, Plus i T-Mobile.

„Obecnie prowadzimy analizę dokumentacji aukcyjnej, więc jest jeszcze zdecydowanie zbyt wcześnie na szczegółowe komentarze czy deklaracje” – stwierdza biuro prasowe T-Mobile, gdy pytamy o warunki aukcji i jej ewentualne zaskarżenie.

Zamiar udziału w aukcji potwierdził nam tylko Orange. – Będziemy teraz dokładnie analizować dokumentację – dodaje rzecznik firmy Wojciech Jabczyński. Analizę prowadzą też pozostałe dwa telekomy. Na złożenie ofert wstępnych mają czas do 8 sierpnia.

Rażące naruszenie

Choć żaden operator nie zapowiada zaskarżenia aukcji, prof. Rogalski podkreśla, że dotychczas nie było większej procedury przydziału częstotliwości, która nie zakończyłaby się skargą do sądu i postępowaniem odwoławczym, a więc można się tego spodziewać także w przypadku aukcji 5G.

Z takim obrotem spraw liczy się minister cyfryzacji Janusz Cieszyński, który nazywa to „piractwem prawnym”.

Ustawa – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1648 ze zm.; dalej: p.t.) wprost umożliwia złożenie wniosku o unieważnienie aukcji tylko jej uczestnikowi. W takim wypadku prezes UKE wydaje decyzję o unieważnieniu aukcji, jeżeli zostały rażąco naruszone przepisy prawa lub interesy uczestników aukcji (art. 118d ust. 1 p.t.). Może też ją unieważnić z urzędu.

– Nie wiem, czy ktoś będzie próbował wnosić o unieważnienie aukcji. Gdyby jednak chciał, to w dokumentacji aukcyjnej znajdzie zapisy, które były kwestionowane na obu etapach konsultacji: przede wszystkim dotyczące wykluczania dostawców sprzętu i zobowiązania pokryciowe – mówi Jakub Woźny, partner w Kancelarii Prawnej Media, radca prawny specjalizujący się w prawie komunikacji elektronicznej.

Co wtedy? – Z uwagi na wspomniany pkt 11 załącznika nr 4, o ile prezes UKE nie unieważni aukcji w trybie art. 118d ust. 1 p.t., sąd może uznać, że projekty decyzji rezerwacyjnych zawierają postanowienia, które nie mają podstawy w przepisach ustawowych, co stanowi rażące naruszenie prawa. Przy takim rozstrzygnięciu sądu prezes UKE musiałby wydać decyzję o unieważnieniu aukcji i przeprowadzić ją ponownie – odpowiada prof. Rogalski.

Unieważnienie aukcji nie unieważnia jednak rezerwacji częstotliwości.

– Decyzje rezerwacyjne należałoby zaskarżyć odrębnie. Sądowi nie pozostałoby jednak wtedy nic innego, jak uznać je za wadliwe, więc uchyliłby je. I należałoby przeprowadzić aukcję od początku – stwierdza Maciej Rogalski.

Jakub Woźny przyznaje, że zaskarżenie aukcji mogłoby teoretycznie prowadzić do uchylenia decyzji rezerwacyjnej. – Ale tak drastycznej sytuacji dotychczas nie było. Toczyły się spory związane z aukcjami i przetargami na częstotliwości, ale nie rodziły tak spektakularnych skutków – zastrzega.

Takie sprawy ciągną się latami. Nadal trwają np. spory o przetarg na częstotliwości z pasma 1800 MHz, który odbył się w 2007 r. Zapadło już kilka wyroków, a UKE wydał decyzję o unieważnieniu przetargu. Nie wpłynęło to jednak na decyzje rezerwacyjne.©℗

Sieć 5G ma być szybka i dostępna / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe