Polska Spółka Gazownictwa prowadziła przetarg na wdrożenie systemu Software Asset Management. Przewidziała w nim weryfikację oprogramowania pod kątem tego, czy spełnia wymagane funkcjonalności. Formalnie nazwano to dostarczeniem jego próbki, w praktyce chodziło o przeprowadzenie testów w siedzibie zamawiającego. Wykonawca miał dostarczyć komputer z zainstalowanym na nim oprogramowaniem. W ramach prezentacji miało zostać sprawdzonych co najmniej 50 z wymaganych funkcjonalności.
Firma, której ofertę najwyżej oceniono, została wezwana do przeprowadzenia demonstracji. Okazało się jednak, że nie jest ona w pełni możliwa. Wykonawca nie miał bowiem zgody producenta systemu zintegrowanego na umieszczenie kodu jednego z modułów. To bowiem, wedle jego twierdzeń, wymagało podpisania odrębnych dokumentów licencyjnych przez zamawiającego. Bez tych podpisów nie mógł przeprowadzić prezentacji na dostarczonym komputerze. Jednocześnie zapewnił, że może zademonstrować wspomniane funkcjonalności w środowisku online producenta oprogramowania. Ewentualnie może przedstawić dokumenty potwierdzające spełnienie wymagań.
Ponieważ pod względem formalnym próbki (a więc w praktyce prezentacja działania systemu) są traktowane jako dokumenty potwierdzające spełnianie wymagań określonych przez zamawiającego, to podlegają one uzupełnieniu. Innymi słowy przepisy dopuszczają możliwość przeprowadzenia kolejnego testu. Problem w tym, że wykonawca sam oświadczył, że nie może zapewnić próbki, z uwagi na wspomniany wymóg podpisania pewnych dokumentów przez zamawiającego. Po zweryfikowaniu, o jakie dokumenty chodzi, PSG uznała, że nie ma możliwości szybkiego uzyskania niezbędnych podpisów, dlatego też zgodziła się na przeprowadzenie testów online.
Problem w tym, że zgoda ta przeczyła pierwotnym warunkom ustalonym w tym przetargu. Zamawiający przywołał tu jednak postanowienie, zgodnie z którym „miejsce oraz sposób demonstracji mogą ulec zmianie w zależności od obowiązujących obostrzeń w czasie trwającego zagrożenia epidemicznego”. Decyzję tę zakwestionował konkurencyjny przedsiębiorca, a Krajowa Izba Odwoławcza przyznała mu rację. W opublikowanym niedawno uzasadnieniu wyroku wskazała na trzy argumenty świadczące o niedopuszczalności wyrażenia zgody na prezentację online.
„Po pierwsze, nie jest rolą zamawiającego zawieranie umów z podmiotami trzecimi w celu umożliwienia danemu wykonawcy zaprezentowania próbki systemu, gdyż działanie takie faworyzowałoby tego wykonawcę (...). Okoliczności dotyczące trudności w zebraniu podpisów są okolicznościami dotyczącymi przystępującego, a nie stanu epidemii. Należy rozróżnić bowiem obiektywne fakty dotyczące obostrzenia związanego z epidemią a okoliczność, że dany wykonawca nie dochował należytej staranności i nie zabezpieczył własnego interesu poprzez odpowiednio wcześniejsze pozyskanie podpisów. To, że do trudności w podpisaniu doszło w czasie epidemii, nie powoduje, że automatycznie jest to okoliczność związana z obostrzeniami epidemiologicznymi” – podkreślono.
Po drugie, zdaniem KIO, zamawiający nie przedstawił żadnych konkretnych przeszkód uniemożliwiających zebranie wymaganych podpisów. Po trzecie wreszcie, niezależnie od tego, że prezentacja nie powinna być uzależniona od podpisania jakichkolwiek dokumentów, to obowiązujące w marcu 2021 r. obostrzenia pandemiczne nie stały na przeszkodzie uzyskaniu tychże podpisów. Jako przykład KIO wskazała możliwość posłużenia się e-podpisem lub – jeśli nie było takiej możliwości – przesunięcie terminu drugiej prezentacji.
„Fakt, że zamawiający pozwolił przystępującemu na zaprezentowanie próbki systemu w środowisku odmiennym niż przewidziane w specyfikacji, stanowi naruszenie zasad przejrzystości, równego traktowania i uczciwej konkurencji” – podsumowała KIO.

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 17 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 1293/21. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia