Firma może skorygować wykaz osób, które posiadają niezbędne uprawnienia do realizacji zamówienia. Zastąpienie jednych specjalistów innymi nie świadczy o podaniu nieprawdy
Pierwotnie złożone w przetargu dokumenty mogą po pewnym czasie, z różnych względów, okazać się nieaktualne. Co więcej, firma, która złożyła ofertę, może chcieć inaczej rozdysponować swoje zasoby, choćby ze względu na rozpoczęcie nowych inwestycji. Dotyczy to również osób, które mają je realizować, co wiąże się nie tylko z posiadaniem przez nie niezbędnych uprawnień, lecz także doświadczenia. Niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej potwierdza, że w takiej sytuacji można wskazać nowych specjalistów, czyli zastąpić pierwotny wykaz zupełnie innym. Co istotne, orzeczenie to zapadło w nowym, obowiązującym od początku 2021 r. stanie prawnym.
Problem podmiany dokumentów pojawił się w przetargu na modernizację budynku Teatru Dramatycznego im. Aleksandra Węgierki w Białymstoku. Postawiono w nim wymóg dysponowania kierownikami: kontraktu i budowy, którzy pełnili wcześniej takie funkcje przy remoncie co najmniej dwóch obiektów kubaturowych, gdzie wartość robót wynosiła co mniej 20 mln zł netto każda.
Nieprawdziwe informacje
Spółka Budimex, która złożyła najkorzystniejszą ofertę w tym przetargu na pierwszym etapie, w tzw. jednolitym europejskim dokumencie zamówienia złożyła oświadczenie o spełnianiu wszystkich warunków, w tym również tego. W maju, przed wyborem najkorzystniejszej oferty, została wezwana do uzupełnienia dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, w tym wykazu osób mających realizować zamówienie. Przedstawiła go, ale bez potwierdzenia wymaganego doświadczenia oraz podstawy do dysponowania tymi specjalistami.
Na podstawie art. 128 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) zamawiający wezwał do uzupełnienia tych braków. W odpowiedzi Budimex przedstawił nowy wykaz, wskazując inne niż pierwotnie osoby, i dołączył do niego dokumenty potwierdzające wymagane doświadczenie oraz wskazujące podstawy do dysponowania ekspertami. Wzbudziło to zastrzeżenia konkurencyjnego konsorcjum, na czele którego stała spółka PORR. W odwołaniu wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej zażądała ona wykluczenia Budimexu, argumentując, że w pierwszych dokumentach podał on nieprawdziwe informacje. Jego zdaniem wskazani pierwotnie specjaliści nie legitymowali się wymaganym doświadczeniem i dlatego też zostali podmienieni na innych w trakcie procedury uzupełnienia dokumentów.
Obowiązujące od początku 2021 r. przepisy nie przewidują już obligatoryjnego wykluczenia wykonawców, którzy wprowadzili zamawiającego w błąd. Decyzja o zastosowaniu tych przesłanek wykluczenia zależy już od zamawiającego. W tym przetargu przewidział on jednak zarówno zastosowanie art. 109 ust. 1 pkt 8 (wykluczenie wykonawcy, który „w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych”), jak i art. 109 ust. 1 pkt 10 (wykluczenie wykonawcy, który „w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia”).
Zmiana okoliczności
Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że wykonawcy startujący w przetargu mają prawo nie tylko uzupełnić dokumenty, lecz także przedstawić całkowicie nowy wykaz osób, które będą realizować zamówienie. Jej zdaniem wynika to z art. 125 ustawy p.z.p., w korelacji z art. 128 tego aktu. Pierwszy z przepisów mówi o składaniu oświadczeń o spełnianiu warunków aktualnych na dzień składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo składania ofert, a drugi o uzupełnianiu dokumentów.
„Podmiotowe środki dowodowe składane na wezwane zamawiającego muszą być aktualne na dzień ich złożenia, zatem w przypadku uzupełniania tych dokumentów, powyższa zasada pozostaje nadal obowiązująca. Nie można bowiem przyjąć, że w terminie wyznaczonym na uzupełnienie dokumentów, powinny zostać złożone dokumenty z datą wsteczną, tj. datowane na dzień, w którym były składane pierwotnie” – zauważała KIO w uzasadnieniu wyroku.
„Wobec powyższego, skoro wykaz osób składany w ramach uzupełnienia musi być aktualny na dzień jego złożenia, to należy przyjąć, że informacje w nim zawarte także muszą być aktualne na ten moment, a tym samym dopuszczalna jest zmiana przez wykonawcę osób wskazanych do realizacji zamówienia, jak i wymaganych informacji dotyczących tych osób” – podkreślono.
Doktor Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Doradczej Sienna, również nie ma wątpliwości, że w ramach uzupełniania dokumentów można przedstawić całkowicie nowy wykaz specjalistów.
– W myśl zasady, skoro możesz więcej, to możesz też mniej. Artykuł 128 p.z.p. nakazuje wezwać do uzupełnienia, jeśli dokumenty w ogóle nie zostały złożone, zawierają błędy lub są niekompletne. Wykonawca, który w ogóle nie złożył dokumentów, nie może być traktowany lepiej niż ten, który złożył, ale z jakichś względów okazało się, że chce je podmienić – przekonuje ekspert.
Zdaniem KIO przepisy w celowy sposób zostały tak sformułowane, aby umożliwić wykonawcom reagowanie w sytuacjach, gdy pomiędzy składaniem ofert a uzupełnianiem dokumentów zmienią się okoliczności. Tak właśnie, według składu orzekającego, stało się w tym przetargu. Za przekonujące uznał on argumenty Budimexu na temat zmian organizacyjnych w firmie i choroby jednej z osób pierwotnie wskazanych, jako mających realizować zamówienie.
„Niezależnie od powyższego, odwołujący nie przedstawił żadnych dowodów potwierdzających, że wskazane pierwotnie w wykazie przez Budimex SA osoby nie spełniały wymagań co do doświadczenia, w odniesieniu do osób skierowanych do realizacji zamówienia na stanowisko kierownika kontraktu i kierownika budowy, a tym samym że wykonawca nie wykazał spełniania warunków udziału w postępowaniu” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku. ©℗
WZROSŁA LICZBA ODWOŁAŃ
orzecznictwo
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 1 lipca 2021 r., sygn. akt KIO 1704/21. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia