Nowe prawo zamówień publicznych (ustawa z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320) kryje w sobie wiele zaskakujących dla wykonawców nowości. Wprawdzie nie przewiduje już obowiązkowego wykluczenia z postępowania oferenta, który podał nieprawdziwe informacje, ale jeśli zamawiający zdecyduje się zastosować fakultatywną przesłankę wykluczenia – to wykonawca może mieć duże kłopoty. Konsekwencją może być dla niego nie tylko – jak dotychczas – wykluczenie z danego postępowania, lecz z kolejnych zamówień publicznych – i to nawet na dwa lata. Ale po kolei.
Jak było dotychczas
Przepisy starej ustawy – Prawo zamówień publicznych (dalej: stare p.z.p.), obowiązującej do stycznia bieżącego roku, przewidywały obowiązkową sankcję dla wykonawców za podanie przez nich w postępowaniu nieprawdziwych bądź wprowadzających w błąd informacji. A mianowicie obligowały zamawiających do wykluczenia z postępowania tych wykonawców, którzy odpowiednio w wyniku:
Reklama
  • zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że wykonawca nie podlegał wykluczeniu, spełniał warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji w przypadku trybów dwuetapowych, lub też który zataił te informacje, lub nie był w stanie przedstawić wymaganych dokumentów” (art. 24 ust. 1 pkt 16 starego p.z.p.).
  • lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd zamawiającego mogące mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia; (art. 24 ust. 1 pkt 17 starego p.z.p.).
Teraz bez automatu, ale zaboli bardziej

Reklama
Przepisy nowego p.z.p., które weszły w życie 1 stycznia 2021 r., nie przewidują już obligatoryjnej (automatycznej) podstawy wykluczenia wykonawcy z powodu wprowadzenia w błąd. Wykluczenie z przetargu grozi zatem wyłącznie w przypadku, gdy zamawiający w treści dokumentów zamówienia lub ogłoszeniu o zamówieniu przewidział zastosowanie fakultatywnych podstaw wykluczenia wykonawców. I tak zgodnie z nowymi przepisami dotyczącymi fakultatywnych podstaw wykluczenia (zawartymi w art. 109 ust. 1 pkt 8 i 9 nowego p.z.p.) wykluczony przez zamawiającego może zostać taki wykonawca, który w wyniku:
  • „zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził zamawiającego w błąd przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu, spełnia warunki udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia, lub który zataił te informacje lub nie jest w stanie przedstawić wymaganych podmiotowych środków dowodowych” (art. 109 ust. 1 pkt 8);
  • „lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, co mogło mieć istotny wpływ na decyzje podejmowane przez zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia” (art. 109 ust. 1 pkt 10).
Badanie zależne od decyzji zamawiającego
Gdy zamawiający przewiduje w konkretnym postępowaniu zastosowanie przesłanek wykluczenia w związku z podaniem nieprawdziwych informacji, wówczas okoliczności te będzie weryfikował, a w razie ich wystąpienia dojdzie do wykluczenia wykonawcy. Jeśli jednak w specyfikacji zamawiający nie przewidzi takiej możliwości, to nawet w przypadku, gdy ustali, że wykonawca podał informacje wprowadzające w błąd, to wykluczenie z przetargu nie nastąpi.
Czym ma się kierować zamawiający, podejmując decyzję o zastosowaniu lub odstąpieniu od zastosowania tych przesłanek wykluczenia? Przepisy dają w tym względzie pełną swobodę i nie przewidują żadnych wskazówek w tym zakresie.
Rok lub dwa lata na cenzurowanym
Najbardziej dotkliwą konsekwencją dla tych, którzy skłamią, stając do przetargu, w którym zamawiający przewidział przesłankę wykluczenia, jest możliwość wykluczenia z kolejnych przetargów nawet na dwa lata.
A mianowicie zgodnie z art. 111 nowego p.z.p. wykluczenie wykonawcy następuje:
„5) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 8 (czyli w przypadku świadomego działania) – na okres 2 lat od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia;
6) w przypadku, o którym mowa w art. 109 ust. 1 pkt 10, na okres roku od zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia”.
Taka sankcja to nowość. Przepisy starego p.z.p. nie przewidywały konkretnych okresów wykluczenia dla podmiotów podających nierzetelne informacje. Nie ma zatem wątpliwości, że w przeciwieństwie do poprzedniej ustawy sankcja dla przedsiębiorcy, który podał w postępowaniu nieprawdziwe informacje, rozciąga się poza dany przetarg. Jest to tym bardziej bolesne, że sankcja wykluczenia będzie miała zastosowanie także do konsorcjów oraz podmiotów udostępniających potencjał w trybie art. 117 p.z.p. Dlatego zawsze warto sprawdzić przed złożeniem wspólnej oferty lub też opierając się na potencjale takich podmiotów czy nie podlegają wykluczeniu.
Procedura samooczyszczenia
Czy oznacza to, że wykonawca taki nie może w ogóle ubiegać się o zamówienia? Sankcja wykluczenia w praktyce nie oznacza absolutnego zakazu ubiegania się o zamówienia. Swoistym kołem ratunkowym jest procedura samooczyszczenia, o której mowa w art. 110 ust. 2 nowego p.z.p. Procedura polega na przedstawieniu przez wykluczonego wykonawcę dowodów, które gwarantują jego rzetelność. Przy czym ocena przedstawionych dowodów, a więc i uznanie skuteczności samooczyszczenia, należy do zamawiającego. To on decyduje, czy w danym postępowaniu podmiot przyłapany wcześniej w innym postępowaniu na kłamstwie podlega wykluczeniu, czy też nie. Dopiero dokonując skutecznie procedury samooczyszczenia, wykonawca może uniknąć kary wykluczenia z konkretnego postępowania. Sęk w tym, że stając jednak do różnych postępowań – za każdym razem, przed każdym zamawiającym z osobna, musi jednak się bić w piersi i liczyć na to, że ten łaskawym okiem spojrzy na przedstawione dowody. Tak długo – aż minie okres wykluczenia.
A gdy zamawiający nie przewidział
Można odnieść wrażenie, że skoro w przypadku nieprzewidzenia przez zamawiającego zastosowania fakultatywnych podstaw wykluczenia – wykonawca może być spokojny. Otóż – niekoniecznie. Sam fakt, że nie przewidziano wykluczenia, nie oznacza, że taki przedsiębiorca będzie bezkarny – trzeba bowiem pamiętać o ewentualnych sankcjach karnych dla wykonawcy ubiegającego się o zamówienie publiczne z tytułu poświadczenia nieprawdy.
Zgodnie z art. 297 par. 1. kodeksu karnego „kto, w celu uzyskania dla siebie lub kogo innego od organu lub instytucji dysponujących środkami publicznymi zamówienia publicznego, przedkłada podrobiony, przerobiony, poświadczający nieprawdę albo nierzetelny dokument albo nierzetelne, pisemne oświadczenie dotyczące okoliczności o istotnym znaczeniu dla uzyskania zamówienia, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. Zgodnie zaś z par. 2 tego przepisu – tej samej karze podlega, „kto wbrew ciążącemu obowiązkowi, nie powiadamia właściwego podmiotu o powstaniu sytuacji mogącej mieć wpływ na wstrzymanie albo ograniczenie wysokości udzielonego wsparcia finansowego, określonego w par. 1, lub zamówienia publicznego”.
Konsekwencje w konkretnym przypadku
Trzeba ponadto mieć na uwadze, że nawet w sytuacji, kiedy przesłanki wykluczenia, o których mowa powyżej, nie zostały przewidziane, to złożenie oferty zawierającej nieprawdziwe informacje może spowodować jej odrzucenie. Stanie się tak, jeśli np. się okaże, że wykonawca nie spełnia w rzeczywistości warunków udziału w postępowaniu. Nowa ustawa w art. 226 ust. 1 pkt 1 stanowi bowiem, że „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) została złożona przez wykonawcę:
a) podlegającego wykluczeniu z postępowania lub
b) niespełniającego warunków udziału w postępowaniu, lub
c) który nie złożył w przewidzianym terminie oświadczenia, o którym mowa w art. 125 ust. 1, lub podmiotowego środka dowodowego, potwierdzających brak podstaw wykluczenia lub spełnianie warunków udziału w postępowaniu, przedmiotowego środka dowodowego, lub innych dokumentów lub oświadczeń”.
Natomiast gdyby wprowadzające w błąd informacje dotyczyły kryteriów oceny ofert, wówczas warto pamiętać, że wykonawca nie uzyska z tego tytułu dodatkowej punktacji (skoro w rzeczywistości na nią nie zasługuje). W sytuacji, gdy nieprawdziwe informacje dotyczyły np. cech, funkcji, parametrów oferowanego przedmiotu, oferta zostanie odrzucona na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 5 nowego p.z.p., zgodnie z którym „zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) jej treść jest niezgodna z warunkami zamówienia”.

odpowiedzi na wybrane pytania

Brak możliwości naprawienia
Jeśli zamawiający przewidział wykluczenie z postępowania w przypadku podania nieprawdziwych informacji, a pomimo tego wykonawca takie informacje przedstawił – czy taki wykonawca będzie mógł liczyć na wezwanie do uzupełnienia informacji w celu zastąpienia ich prawdziwymi?
W mojej ocenie analogicznie, jak miało to miejsce w poprzednim stanie prawnym, na podstawie nowego art. 128 ust. 1 p.z.p. wezwanie nie powinno nastąpić, dotyczy ono bowiem wyłącznie sytuacji, gdy w szczególności podmiotowe środki dowodowe lub JEDZ są niekompletne lub zawierają błędy.
W przypadku gdyby dotyczyło to przedmiotowych środków dowodowych – potwierdzających zgodność przedmiotu oferty z wymaganiami zamawiającego (np. foldery, prospekty, katalogi itp.) – to po pierwsze wezwanie do uzupełnienia jest możliwe zgodnie z art. 107 ust. 2 p.z.p. – o ile zostało to wprost przewidziane przez zamawiającego, a po drugie – wyłącznie wtedy, gdyby złożono dowody niekompletne. Tymczasem, jeśli złożone prospekty będą nieprawdziwe, to należy uznać, że są złożone i kompletne, choć nie odpowiadają rzeczywistości. Ten sam przepis wyklucza z definicji dopuszczalność uzupełniania przedmiotowych środków dowodowych stosowanych w celu punktacji w ramach kryteriów oceny ofert.
Ubiegłoroczne kłamstwa
Czy sankcja wykluczenia z udziału w postępowaniach na rok lub dwa lata dotyczy także np. ubiegłorocznych przetargów? A więc: czy jeśli przedsiębiorca skłamał w postępowaniu organizowanym jeszcze na podstawie starego p.z.p., to czy teraz obejmują go nowe przesłanki wykluczenia?
W mojej ocenie tak właśnie może być. Nowa przesłanka wykluczenia sama w sobie i okres jej obowiązywania znajdzie się dopiero w nowych przetargach wszczynanych po styczniu bieżącego roku, ale dotyczy również kresu, za jaki wykonawcy podlegają wykluczeniu do ostatniego roku lub dwóch przed zdarzeniem będącym podstawą wykluczenia (w tym przypadku podaniem nieprawdziwych informacji i wprowadzeniem w błąd zamawiającego).
Kiedy sankcję stosowano obligatoryjnie
• W praktyce wykluczenia na podstawie przesłanki z art. 24 pkt. 16 starego p.z.p. były stosowane w przypadku złożenia przez wykonawcę nieodpowiadających prawdzie deklaracji, że posiada wymagane doświadczenie zawodowe, czy też że jego personel kluczowy (np. kandydat na kierownika budowy czy robót) spełnia wymagania dotyczące doświadczenia w pełnieniu funkcji na danym stanowisku przy określonego rodzaju inwestycjach.
• Częste przypadki dotyczyły sytuacji, kiedy wykonawca składał w postępowaniu informacje odnoszące się nie do własnego potencjału, lecz prezentował dane dotyczące doświadczenia podmiotu użyczającego potencjał (udostępnienie w trybie dotychczasowego art. 22a starego p.z.p.). W takich sytuacjach wykonawcy często zasłaniali się niewiedzą na temat faktycznych parametrów zamówień referencyjnych podmiotów trzecich czy też kandydatów na stanowisko kierowników.
• Z kolei przesłanka z art. 24 pkt 17 starego p.z.p. była częstą podstawą wykluczenia z przetargów w związku z deklarowaniem przez wykonawców nieprawdziwych danych dotyczących doświadczenia zawodowego personelu kluczowego. Wykonawcy w celu uzyskania dodatkowej punktacji (w ramach kryteriów oceny) często składali nierzetelne czy wręcz nieprawdziwe informacje w zakresie doświadczenia personelu, licząc na to, że zamawiający bądź konkurencja nie sprawdzi tych informacji i dzięki nim uda się im wygrać przetarg, bądź nie sprawdzali nawet ich prawdziwości. Co istotne, przepis wiązał skutek w postaci wykluczenia już z samą sytuacją, gdy wykonawca podawał informacje, które potencjalne mogły mieć istotny wpływ na wynik, a nie tylko w przypadku, gdy faktycznie to takiego skutku doprowadziły. W szczególności wskazywano, że dotyczy to właśnie kryteriów oceny ofert. Wykonawca, składając ofertę, nie wiedział przecież, jakie oferty zostaną złożone w postępowaniu i czy nieprawdziwe informacje, jakie podawał, miały wpływ na punktację oferty i rozstrzygnięcie. Zakładano racjonalnie, że takie nieprawdziwe informacje zawsze mogły mieć wpływ na rozstrzygnięcie przetargu na korzyść podającego te informacje.