Czy zamawiający publiczny może 
miarkować w ugodzie karę umowną? [WYWIAD]

Można jej żądać, jeżeli:

• zobowiązanie zostało w znacznej części wykonane lub
• kara umowna jest rażąco wygórowana.

Wynika to z art. 484 par. 2 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. ‒ Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1067; ost.zm. Dz.U. z 2024 r. poz. 1237; dalej: k.c.).

Te podstawy miarkowania kary są rozłączne. Jednak kumulatywne wypełnienie przesłanek daje szanse na korzystniejsze ‒ z perspektywy dłużnika ‒ obniżenie kary. Żadna z przesłanek nie przeważa nad drugą.

Sam przepis (czyli art. 484 par. 2 k.c.) ma charakter jednostronnie bezwzględnie obowiązujący. By powiedzieć najprościej, oznacza to tyle, że strony umowy nie mogą skutecznie wyłączyć uprawnienia dłużnika (zwykle wykonawcy) do sądowego miarkowania naliczonej kary.

Jeśli chodzi o adresata omawianej normy prawnej, to rozstrzygające jest brzmienie przepisu – to dłużnik może na drodze postępowania sądowego żądać zmniejszenia kary umownej. Przepis nie wskazuje adresata żądania, ale z jego treści wynika, że przedmiotem żądania nie jest wymuszenie określonego zachowania drugiej strony (zamawiającego), tylko zmiana skutków płynących z treści zobowiązania. Stąd jedyny słuszny wniosek, że żądanie kierowane jest do sądu.

Zwykle przyjmuje formę powództwa o ukształtowanie stosunku prawnego wytaczanego przez zobowiązanego do zapłaty (np. wykonawcę) przeciwko uprawnionemu (np. zamawiającemu/inwestorowi).

Drugim scenariuszem, równie powszechnym, jest tzw. zarzut miarkowania. W tym przypadku uprawniony najczęściej będzie się domagać zapłaty kary umownej w drodze powództwa o zapłatę, a zobowiązany będzie się bronić poprzez żądanie jej miarkowania, a więc z wykorzystaniem narzędzia wywiedzionego z art. 484 par. 2 k.c.

W takiej sytuacji przeważa swoboda w kształtowaniu ustaleń między stronami umowy, a instytucja miarkowania kary umownej nie musi być nawet brana pod uwagę. Strony umowy mają swobodę w kształtowaniu ustaleń, a instytucja miarkowania kary umownej nie musi nawet być brana pod uwagę. Strony mogą odejść od naliczania kary, zaingerować w jej wysokość itd. Oczywiście wymaga to ich porozumienia się w tym zakresie. Dopiero brak zgody/porozumienia kieruje dłużnika w stronę miarkowania sądowego, bo to jest zawsze dopuszczalne.

Moim zdaniem możliwość zmiarkowania kar umownych przez zamawiających publicznych w drodze ugody musi być każdo razowo zbadana w konkretnym stanie faktycznym ze szczególnym uwzględnieniem dyscypliny finansów publicznych, ale z założenia jest dopuszczalna.

Zwykle mamy do czynienia z sytuacją, gdy kara umowna, w tym jej teoretyczna wysokość, jest ustalana w chwili kreo wania zobowiązania (tworzenia umowy). Natomiast jej faktyczne naliczenie następuje dużo później, w mocno zmienionej, ale przede wszystkim skonkretyzowanej już sytuacji. W praktyce kara umowna zastrzeżona w umowie w jej pełnej wysokości bywa nieadekwatna do faktów i okolicz ności, w których jest naliczana. Jest to szczególnie rażące właśnie w przypadku zamówień publicznych, w których wzory umów pochodzą od zamawiających. Wykonawcy mają relatywnie mało skuteczne narzędzia, aby wpływać na ich treść, w tym na wysokość zastrzeganych kar, wobec czego zwyczajnie tego nie robią. W praktyce mogą albo złożyć ofertę (pomimo zastrzeżenia wysokich kar umownych), albo zrezygnować z zamówienia.

Można poddać klauzulę z karą umowną badaniu przez Krajową Izbę Odwoławczą (KIO) przed udzieleniem zamówienia. Nie niweczy to jej późniejszej analizy przez sąd powszechny. Izba może zbadać klauzulę umowną w kontekście ogólnym, np.:

• ewentualnego naruszenia równowagi stron stosunku zobowiązaniowego przy ustalaniu wysokości kary, czy
• naruszenia zasady proporcjonalności poprzez zastosowanie kary dyskryminującej albo nadmiernej lub wykraczającej poza to, co jest konieczne dla osiągnięcia celu, jakiemu służyć ma kara umowna.

KIO nie może jednak, w przeciwieństwie do sądu, ocenić jej w określonym już stanie faktycznym, a więc np. z perspektywy adekwatności kary umownej w danej sytuacji. W szczególności znajduje to wyraz w ustaleniach rażącego wygórowania kary umownej. Miarkowanie kary umownej ze względu na jej rażąco wygórowany charakter jest dokonywane w odniesieniu do stanu (momentu), w którym staje się ona należna, a nie w stosunku do chwili jej zastrzegania. Oczywiście trzeba pamiętać o prewencyjnych celach kar umownych, ale zasadniczo o rażącym wygórowaniu kary świadczy rzeczywisty stan naruszenia świadczenia (zobowiązania), a nie przewidywania stron w chwili zawierania umowy. Sąd musi to wziąć pod uwagę.

Moim zdaniem zamawiający publiczny nie powinien tego faktu bezrefleksyjnie pomijać i bezwzględnie dążyć do władczego (sądowego) rozstrzygnięcia sporu z pominięciem znanych mu okoliczności faktycznych. Pożądane, ale i leżące w interesie zamawiającego – przede wszystkim z perspektywy zasady gospodarnego i oszczędnego wydatkowania środków – byłoby w takim przypadku skorzystanie z dostępnych instrumentów prawnych (np. omawianego miarkowania kar umownych), w tym możliwości zawarcia ugody.

Jednostka sektora finansów publicznych może zawrzeć ugodę w sprawie spornej należności cywilnoprawnej (np. kary umownej), jeśli dojdzie do przekonania, że skutki ugody są korzystniejsze niż prawdo podobny wynik postępowania sądowego albo arbitrażowego. Oczywiście zawarcie ugody powinna poprzedzić ocena skutków ugody w formie pisemnej, z uwzględnieniem okoliczności sprawy, w szczególności zasadności spornych żądań, możliwości ich zaspokojenia i przewidywanego czasu trwania oraz kosztów postępowania sądowego albo arbitrażowego (art. 54a ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych; tj. Dz.U. z 2024 r. poz. 1530; ost.zm. Dz.U. z 2024 r. poz. 1572; dalej: u.f.p.). Konsekwentnie nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych wykonanie ugody w sprawie spornej należności cywilno prawnej zawartej zgodnie z przepisami prawa (art. 5 ust. 4 w zw. z art. 5 ust. 1 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych: t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 104).

Ugoda z założenia dotyczy należności spornych, a więc w przypadku kar umownych wykonawca zamówienia zwykle uprzednio zakwestionuje ich wysokość albo zasadność. Dopiero mając całościowy pogląd na stan faktyczny, w tym okolicz ności opisywane z perspektywy wykonawcy, zamawiający może ocenić skutki zawarcia ugody w stosunku do przewidywanego wyniku procesu. Okoliczności wpływające na miarkowanie kary umownej należy zatem brać pod uwagę o tyle, o ile w danej sprawie występują i stanowią element rozmów między stronami potencjalnej ugody. Według mnie zatem art. 54a u.f.p. otwiera drogę do ugody, której przedmiotem jest miarkowanie kar umownych.

To właśnie na tym tle toczą się największe dyskusje. Chodzi bowiem o to, że zgodnie z art. 592 ustawy z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2024 r. poz. 1320; dalej: p.z.p.) zawarcie ugody nie może prowadzić do naruszenia przepisów działu VII rozdziału 3 tej ustawy, czyli właśnie przepisów o zmianie umowy. Jeśli więc uznać, że ugoda dotycząca miarkowania kary stanowi zmianę umowy, to należy pamiętać, że do umowy w sprawie zamówienia publicznego można wprowadzać wyłącznie takie zmiany, które nie stanowią zmian istotnych umowy albo są dopuszczalne w świetle art. 455 p.z.p. Warto przywołać tu pogląd Prokuratorii Generalnej Rzeczypospolitej Polskiej z 20 kwietnia 2020 r., który został wydany w sprawie skargi kasacyjnej Państwowego Gospodarstwa Leśnego „Lasy Państwowe” od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z 25 lipca 2017 r. (sygn. akt V SA/Wa 2230/16). Płynące z niego konkluzje są jednoznaczne: zawarcie ugody, której przedmiotem jest jedynie wysokość naliczonych przez zamawiającego kar umownych, nie stanowi zmiany postanowień zawartej umowy.

Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 28 maja 2021 r. (sygn. akt I GSK 1785/18) potwierdził, że naliczenie kary umownej i jej zapłata nie stanowi istotnego elementu umowy, nie mając żadnego wpływu na zasady wykonania umowy i wysokości wynagrodzenia. Nie wpływa także na krąg potencjalnych wykonawców mogących ubiegać się o udzielenie przedmiotowego zamówienia. Wysokość kary umownej i możliwość jej miarkowania nie stanowiła bowiem kryterium oceny ofert i nie może być poddana ocenie pod kątem ich zgodności z SIWZ [specyfikacja istotnych warunków zamówienia ‒ red.]. W tej sytuacji, nawet przyjmując, że w wyniku zawarcia ugody doszło do zmiany postanowień umowy, to i tak wprowadzone zmiany nie mogłyby zostać uznane za istotne, a co za tym idzie niedopuszczalne na gruncie art. 144 ust. 1 p.z.p.

Zgadza się. Miarkowanie kar umownych ingeruje „jedynie” w wysokość roszczenia o zapłatę kary umownej z tytułu konkretnego przejawu nienależytego wykonania umowy. Zawarcie ugody o takiej treści nie stanowi jednak ingerencji w umowny stosunek zobowiązaniowy, a tym bardziej w treść postanowień zawartej umowy. W takim ujęciu wspomniana ugoda jest zatem dopuszczalna.

Poza tym, gdyby nawet przyjąć stanowisko pośrednie i uznać, że stanowiłaby ona zmianę umowy o zamówienie publiczne, to zwykle taka zmiana nie byłaby istotna, szczególnie z perspektywy art. 454 ust. 2 pkt 2 i 3 p.z.p., a więc byłaby dopuszczalna w reżimie zamówień publicznych (art. 592 p.z.p.) Istotna (niedozwolona) byłaby w szczególności, jeżeli zmiana naruszałaby równowagę ekonomiczną stron umowy na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany w pierwotnej umowie albo znacznie rozszerzałaby bądź zmniejszała zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy.

Tak – bez wątpienia na drodze postępowania sądowego. Jeśli zaś chodzi o samodzielne miarkowanie kar umownych przez zamawiających na skutek żądania wykonawcy, to zasadniczo również jest to możliwe. Nie może tutaj być mowy o naruszeniu zasady równego traktowania wykonawców czy zasad uczciwej konkurencji – każdy wykonawca ma przecież prawo do skierowania żądania na drodze sądowej. Jeśli zaś chodzi o równowagę ekonomiczną stron, a w zasadzie jej ewentualne zachwianie wskutek miarkowania, to moim zdaniem taka ugoda zmierzałaby wręcz do jej przywrócenia. Jeśli miarkowanie jest uzasadnione, to nie odbywa się ono kosztem zamawiającego, gdyż nie dochodzi do jego zubożenia. Zamawiający nie może zaś uzyskać nieuzasadnionej korzyści majątkowej, a gdyby tak się stało, to właśnie byłoby nadużycie.

W mojej opinii nie można jednak z góry przesądzić, że każda ugoda obejmująca miarkowanie kar umownych będzie miała charakter zmiany nieistotnej (o ile założyć, że w ogóle jest to zmiana zamówienia publicznego). Jednak warto w określonych okolicznościach przeanalizować możliwość samodzielnego miarkowania kar, która według mnie istnieje.

I na koniec dodam, że jeśli ugoda nie została zawarta w postępowaniu sądowym, to na wniosek stron (lub jednej z nich) powinna zostać skierowana do zatwierdzenia przez sąd, aby mogła wywoływać takie same skutki jak w przypadku, gdyby została zawarta przed sądem. W takim postępowaniu sąd skontroluje zgodność treści ugody z przepisami oraz zasadami współżycia społecznego. Zweryfikuje też, czy nie zmierza ona do obejścia prawa. W efekcie zatwierdzenia ugody przez sąd powszechny zasadniczo wykluczona staje się także możliwość kontroli w zakresie naruszenia dyscypliny finansów publicznych. ©℗