Jeśli firmy nie są w stanie przesłać swych ofert, postępowanie trzeba powtórzyć. Zamawiający nie może udawać, że nic się nie stało.
Choć awarie nawet najlepiej zabezpieczonych systemów teleinformatycznych są wpisane w ich działanie, to, nakazując pełną informatyzację polskich zamówień publicznych, prawo nie przewidziało na tę ewentualność specjalnych regulacji. Nie oznacza to jednak, że gdy platforma ma przerwę w działaniu, to zamawiający może przejść nad tym faktem do porządku dziennego i kontynuować przetarg, jakby nic się nie stało. Pokazuje to niedawny wyrok Krajowej Izby Odwoławczej. Choć platforma zakupowa nie działała z powodu ataku typu DDoS „jednej z grup cyberprzestępczych popierających rosyjską inwazję na Ukrainę” i wykonawcy nie mogli złożyć ofert w dwóch przetargach, to zamawiający nie unieważnił nich. KIO nie miała wątpliwości, że miał taki obowiązek.
– Zamawiający, dostrzegając nieprawidłowości w funkcjonowaniu platformy zakupowej, za pośrednictwem której ma zostać złożona oferta, powinien przede wszystkim zorientować się, jak poważna jest to nieprawidłowość. W zależności również od momentu, w którym taka awaria ma miejsce, należało będzie podjąć różnego rodzaju działania – komentuje Mateusz Brzeziński, partner w kancelarii JBP Jarzyński Brzeziński Partners, która reprezentowała wykonawcę w obydwu wspomnianych sprawach.
– Dla przykładu, jeżeli awaria nastąpi na godzinę przed upływem terminu składania ofert i będzie trwała co najmniej do upływu terminu składania ofert, wtedy też zamawiający będzie zmuszony unieważnić postępowanie – dodaje prawnik.
Jakby nic się nie stało
Wyrok dotyczy dwóch przetargów na przebudowy dróg prowadzonych przez Powiatowy Zarząd Dróg w Hrubieszowie. W obydwu termin na wniesienie ofert upływał 15 marca 2023 r. o godz. 10. Przetargi prowadzono na jednej z komercyjnych platform zakupowych. Problem w tym, że tego dnia o poranku jej działalność została zakłócona poprzez wspomniany atak hakerski. W uproszczeniu polega on na tym, że cyberprzestępcy łączą się z serwerem z bardzo wielu komputerów i w ten sposób blokują jego działanie. W efekcie wykonawca, który następnie wniósł odwołanie do KIO, nie mógł złożyć swych ofert. Kontaktował się z administratorem platformy i potwierdził problemy techniczne. Informował o nich również samego zamawiającego. Gdy do upływu terminu składania ofert awarii nie udało się usunąć, wniósł o powtórzenie postępowań przetargowych i umożliwienie startu w nich. Zamawiający w odpowiedzi wskazał, że „przedmiotowe postępowanie zostało zakończone”. Z kolejnej informacji opublikowanej na platformie wynikało, że dokonał oceny ofert z tych, które zostały złożone wcześniej, przed zablokowaniem platformy. Innymi słowy, postanowił kontynuować przetargi.
Zdaniem KIO nie miał do tego prawa i był zobligowany do unieważnienia obydwu postępowań. Za dowiedzione izba uznała, że platforma nie funkcjonowała poprawnie w godz. 8.43–15.57, co potwierdziła odpowiedź jej administratora.
„Tym samym wykonawcy w godz. od 8.43 do 10.00 w dniu 15 marca 2023 r., w którym to terminie upływał termin składania ofert, nie mieli możliwości ich złożenia z przyczyn technicznych. Dostrzeżenia wymaga, iż w ocenie izby był to czas wystarczająco długi, aby zainteresowany wykonawca zdążył złożyć ofertę w przypadku prawidłowego funkcjonowania platformy zakupowej. W ocenie izby w niniejszej sprawie nie można czynić zarzutu wykonawcy, że nie dołożył należytej staranności w doborze terminu na złożenie ofert. Wykonawca ma prawo złożyć ofertę w ciągu pełnego okresu przewidzianego przez zamawiającego na składanie ofert” – napisano w niedawno opublikowanym uzasadnieniu wyroku (sygn. akt KIO 893/23 oraz KIO 894/23).
Zapytani przez nas eksperci w pełni zgadzają się z tym rozumowaniem.
– Argumentacja przedstawiana przez niektórych zamawiających w takich sytuacjach, że przecież wykonawcy nie muszą składać ofert na ostatnią chwilę, jest zupełnie nietrafiona. Działając jako prawnik, gdy przepis przyznaje mi przykładowo 14 dni na złożenie jakiegoś pisma, mam prawo wnieść je do końca tego terminu i nikt nie może go skracać – przekonuje Piotr Trębicki, wspólnik w kancelarii Trębicki Hołowińska.
Ciężar dowodowy
Unieważnienie przetargu jest bez wątpienia konieczne, gdy awaria czy atak hakerski mają miejsce bezpośrednio przed upływem terminu składania ofert. Je także zalecił Urząd Zamówień Publicznych, gdy w listopadzie 2022 r. zaatakowano publiczną platformę e-Zamówienia. W czasie trwania ataku DDoS kończyło się wówczas 75 przetargów.
Nieco bardziej zniuansowana może być sytuacja w tych przetargach, w których problemy pojawią się wcześniej.
– Zakładając, że awaria platformy zakupowej nastąpiłaby w połowie terminu na składanie ofert i nie trwałaby kilka dni, to w takiej sytuacji wystarczającym działaniem naprawczym ze strony zamawiającego byłoby przedłużenie terminu składania ofert minimum o ten czas, kiedy platforma zakupowa nie działała prawidłowo – mówi Mateusz Brzeziński, zastrzegając, że każdą sytuację należy oceniać indywidualnie.
W opisanych przetargach jedno było bezsporne – platforma nie działała, co potwierdził jej administrator i z czym nie polemizował również zamawiający. Niestety nie zawsze tak się zdarza, a wówczas sytuacja wykonawcy nie jest do pozazdroszczenia. On bowiem może jedynie dowodzić, że nie zdołał złożyć oferty, ale wszelkie informacje na temat działania platformy są w rękach zamawiającego, a tak naprawdę operatora samej platformy. Tymczasem, jak pokazuje orzecznictwo, to przedsiębiorca musi dowieść, że to z przyczyn leżących po stronie platformy nie mógł wystartować w przetargu. Potwierdza to orzecznictwo sądowe. W jednej z takich spraw KIO uznała za wystarczające samo uprawdopodobnienie awarii platformy, ale sąd nie podzielił jej argumentacji.
„Nie tylko w sposób nieprawidłowy rozłożyła ciężar dowodu w niniejszym postępowaniu, ale również bezpodstawnie uznała, że do uwzględnienia odwołania wystarczającym jest uprawdopodobnienie zgłoszonych twierdzeń, co stanowiło naruszenie normy (…), w świetle której strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne” – napisano w uzasadnieniu wyroku (sygn. akt XXIII Ga 573/19).©℗
/>
