Austriacka firma budowlana Strabag AG może przez jeszcze prawie dwa lata być eliminowana z polskich przetargów. To konsekwencje zmów przetargowych, do których sama się przyznała.

Problemy Strabag AG są spowodowane zmowami przetargowymi, do jakich dochodziło na rynku austriackim w latach 2002-2017. Uczestniczyło w nich kilkadziesiąt firm, a zakazane prawem porozumienia miały objąć ponad 1100 przetargów, z których eliminowano konkurencję. Przyznała to zresztą sama firma, która przystąpiła do programu łagodzenia kar.
- Spółka Strabag AG po uzyskaniu wiosną 2017 r. informacji o naruszeniach z własnej inicjatywy podjęła ścisłą współpracę z Federalnym Urzędem ds. Konkurencji, a w konsekwencji skorzystała z programu łagodzenia kar. Program ten ma zastosowanie wobec przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, które dzięki współpracy z organami przyczyniają się w znacznym stopniu do wykrycia naruszeń. Warunkiem skorzystania z programu jest zaniechanie naruszeń z własnej inicjatywy i podjęcie współpracy z organami - wyjaśnia Maciej Tomaszewski z polskiej spółki Strabag sp. z o.o.
Wniosek o przystąpienie do programu łagodzenia kar złożono w lipcu 2019 r. Z kolei w październiku 2021 r. austriacki Sąd Kartelowy potwierdził zmowę i zaakceptował złagodzenie kary z 245 mln euro do 45 mln euro.

Zamówienia publiczne - jak liczyć termin wykluczenia z przetargu

Zarówno polskie, jak i unijne przepisy o zamówieniach publicznych poza obligatoryjnymi przesłankami wykluczenia z przetargu przewidują też przesłanki fakultatywne. Jedną z nich wskazuje art. 109 ust. 1 pkt 5 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; dalej p.z.p.; patrz: grafika). I taką przesłankę przewidziała również Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad w postępowaniu na kontynuację projektowania i budowę obwodnicy Zabierzowa. Najkorzystniejszą ofertę (ok. 587 mln zł) złożyło w nim konsorcjum, w skład którego weszły polski i austriacki Strabag.
Nikt nie ma wątpliwości, że zmowa przetargowa może być podstawą wykluczenia z przetargu na podstawie wspomnianej regulacji. Przy czym, zgodnie z art. 111 pkt 4 p.z.p., wykluczenie obejmuje okres trzech lat od „zaistnienia zdarzenia będącego podstawą wykluczenia” (patrz: grafika). Tu pojawia się problem, co należy uznać za wspomniane zdarzenie. Austriacy uważają, że same zmowy przetargowe. W tej sytuacji datą graniczną byłby październik 2017 r., kiedy to zakończono nielegalne porozumienia.
- Tym samym od października 2020 r. wykonawca nie może już być wykluczony z postępowań. Nie ma też obowiązku informowania o historycznie występujących podstawach wykluczenia, co do których upłynął już ustawowy termin - przekonuje Maciej Tomaszewski.
Alternatywnie spółka oświadczyła przed KIO, że ostateczną datą, od której należy liczyć okres trzech lat, był lipiec 2019 r., kiedy to spółka złożyła wniosek o objęcie jej programem łagodzenia kar.
Polemizowało z tym konkurencyjne konsorcjum, na czele którego stoi Polimex.
- Gdybyśmy liczyli ten termin tak, jak chciałby tego Strabag AG, to w rzeczywistości nigdy nie poniósłby on odpowiedzialności za zmowy przetargowe albo ewentualnie poniósłby szczątkową odpowiedzialność, zaledwie przez kilka miesięcy będąc wykluczanym z przetargów. Do 2021 r., kiedy zapadło orzeczenie sądowe, nikt bowiem nie wiedział, że takie zmowy miały miejsce. Nie informowała o tym również w dokumentach składanych w przetargach sama firma. Zamawiający nie mieli więc realnej możliwości powzięcia tych informacji - zwraca uwagę dr Łukasz Goniak, adwokat w kancelarii JDP Drapała & Partners reprezentujący wspomniane konsorcjum.

Strabag AG może być eliminowany z polskich przetargów do października 2024

Rozstrzygający spór skład orzekający KIO uznał, że w tej konkretnej sprawie termin trzech lat należy liczyć od daty wydania orzeczenia przez austriacki Sąd Kartelowy, czyli od października 2021 r. Dlatego też nakazał wykluczenie konsorcjum złożonego z polskiego i austriackiego Strabagu. Jeśli orzeczenie to utrzyma się w wyższej instancji, to Strabag AG może być eliminowany z polskich przetargów do października 2024 r. Przynajmniej z tych, w których zamawiający przewidzi alternatywną przesłankę wykluczenia.
Kluczowe dla rozstrzygnięcia tej sprawy było to, że ani w trakcie trwania zmowy przetargowej, ani nawet gdy organ antymonopolowy prowadził już postępowanie, a Strabag AG złożył wniosek o objęcie go programem łagodzenia kar, informacje o tych faktach nie były dostępne dla zamawiających.
„Podkreślić należy, że informacje o toczącej się sprawie nie były publicznie dostępne, a sam wykonawca, startując w przetargach, również nie informował zamawiających o tych okolicznościach. Nie można zatem przyjąć, że w czasie toczącego się postępowania przed Federalnym Urzędem do Spraw Konkurencji konsumuje się okres, w którym wykonawca powinien podlegać wykluczeniu. Brak dostępu do informacji o toczącym się postępowaniu i zaniechanie przez wykonawcę rzetelnego przekazania takiej informacji zamawiającym uniemożliwiają bowiem realne zastosowanie sankcji wykluczenia za utratę wiarygodności i bezprawne działania wykonawcy” - zaznaczyło KIO w uzasadnieniu swego orzeczenia.

Konsorcjum Strabag zapowiedziało zaskarżenie wyroku KIO

Zdaniem KIO, skoro austriacka spółka podjęła współpracę z organem antymonopolowym, to w celu odbudowania swej wiarygodności powinna ujawniać fakt uczestnictwa w niedozwolonych porozumieniach w kolejnych przetargach, w których startowała.
- Kwestia ustalenia, od jakiego terminu liczyć okres karencji, zawsze budziła i z pewnością wciąż będzie budzić wiele kontrowersji. Sytuacji tej z pewnością nie zmieni ten wyrok KIO. Nie można go bowiem rozciągać na wszystkie możliwe stany faktyczne. Niemniej jednak w tej konkretnej sprawie skład orzekający uznał, że datą, od której należy liczyć wspomniany okres karencji, jest dopiero wyrok nakładający grzywnę i potwierdzający czyny nieuczciwej konkurencji - komentuje dr Łukasz Goniak.
- Wydaje się to podejściem uczciwym, bo rzeczywiście mogą być sytuacje, w których datę graniczną będzie wyznaczać sama zmowa przetargowa, np. wtedy, gdy stwierdza ją sam zamawiający w prowadzonym postępowaniu. Musi jednak dysponować dowodami, które taką zmowę potwierdzą. W konkretnych sytuacjach, tak jak w tej sprawie, takich dowodów dostarczył dopiero wyrok sądu - zaznacza pełnomocnik konkurencyjnego konsorcjum.
Konsorcjum Strabag zapowiedziało zaskarżenie wyroku KIO do Sądu Zamówień Publicznych. Podkreśla przy tym, że nie istniał prawny obowiązek informowania o trwającym postępowaniu prowadzonym przez organ antymonopolowy, a z kolei orzeczenie austriackiego sądu zapadło już po upłynięciu okresu trzech lat, w którym austriacka spółka matka mogła być wykluczana z przetargów.
Ostatecznie więc spór rozsądzi sąd. Nawet jeśli wyrok KIO zostanie utrzymany, to spółka Strabag AG będzie mogła próbować startować w polskich przetargach. Pod dwoma jednak warunkami. Będzie musiała przyznawać się do zmów, w których uczestniczyła, a po drugie wykazać, że przeprowadziła skutecznie procedurę samooczyszczenia (self-cleaning) gwarantującą, że w przyszłości będzie już działać zgodnie z prawem. ©℗
Fakultatywna przesłanka wykluczenia / Dziennik Gazeta Prawna - wydanie cyfrowe

orzecznictwo

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 15 grudnia 2022 r., sygn. akt KIO 2960/22 www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia