Filip Mroczkowski, radca prawny, partner w Olesiński & Wspólnicy

Wojciech Kozorys, radca prawny, senior associate w Olesiński & Wspólnicy

Tak, pod warunkiem że roszczenie zamawiającego dotyczy zdarzenia powstałego do 24 sierpnia 2022 r. Funkcjonujący przez ponad dwa lata parasol ochronny, rozciągnięty nad wykonawcami realizującymi zamówienia publiczne, przestał obowiązywać 24 sierpnia 2022 r. Ustawodawca zdecydował się bowiem uchylić obowiązujący od 19 czerwca 2020 r. art. 15r1 ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (dalej: ustawa covidowa).
Wprowadzenie do porządku prawnego wspomnianego art. 15r1 ustawy covidowej istotnie poprawiło sytuację wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Nie tylko dlatego, że w obliczu trwającej pandemii COVID-19, a później również wojny w Ukrainie czy narastającej inflacji wykonawcy nie mogli skupić się na właściwej realizacji zamówienia. Istotną wartość dodaną tej regulacji stanowiło również to, że po raz pierwszy przedsiębiorcy działający w sektorze zamówień publicznych uzyskali faktyczną ochronę (co prawda czasową) przed nakładanymi, często niesłusznie, karami umownymi przez zamawiających publicznych.
Wskazana regulacja co prawda nie pozbawiła zamawiających uprawnienia do naliczania kar umownych w przypadku nienależytego wykonania umowy, jednak dochodzenie tych kar przez czas trwania epidemii w drodze potrącenia lub żądania wypłaty z zabezpieczenia należytego wykonania umowy (a więc w najprostszy możliwy dla zamawiających sposób) zostało całkowicie wyłączone. Jednocześnie wystąpienia przez zamawiających do sądu z pozwem o zapłatę naliczonych kar, przy jednoczesnym zawieszeniu przez ustawodawcę terminów przedawnienia kar umownych, czyniło takie działanie niecelowym. Z tego powodu zamawiający faktycznie powstrzymali działania związane z dochodzeniem kar umownych wobec wykonawców.

Najpierw uchylenie…

Drobne wpadki można pominąć. Firmy nie muszą wyliczać wszystkich kar umownych
Drobne wpadki można pominąć. Firmy nie muszą wyliczać wszystkich kar umownych

Zobacz również
Dla całej branży zamówień publicznych uchylenie wspomnianego przepisu stanowiło duże zaskoczenie. Nie tylko dlatego, że zostało dokonane przed terminem określonym ustawą. A przypomnijmy, że zakaz dochodzenia kar umownych poprzez potrącenie lub zaspokojenie z zabezpieczenia wykonania umowy miał obowiązywać przez okres 90 dni od odwołania stanu epidemii lub odpowiednio stanu zagrożenia epidemicznego (stan zagrożenia epidemicznego w dalszym ciągu obowiązuje).
Niezadowolenie przedsiębiorców z powodu uchylenia wspomnianej regulacji powodowało również to, że w dalszym ciągu są oni zmuszeni do funkcjonowania w trudnych realiach gospodarczych spowodowanych wojną w Ukrainie, a także największą od 25 lat inflacją. W tym kontekście całkowicie niezrozumiałe jest twierdzenie zawarte w uzasadnieniu do ustawy uchylającej wspomnianą regulację, że „Utrzymanie obowiązujących rozwiązań (art. 15r1) miałoby negatywne skutki dla wykonawców (…)”.

…potem sprawdzanie skutków

Uchylenie omawianego przepisu ustawy covidowej istotnie zmienia sytuację wykonawców, którym z powodu niewykonania lub nienależytego wykonania umowy o zamówienia publiczne naliczona została kara umowna (lub powstały podstawy do jej naliczenia). Wykonawcy ci muszą bowiem liczyć się z tym, że zamawiający podejmą działania związane z dochodzeniem naliczonych kar umownych poprzez dokonanie ich potrącenia lub poprzez ich zaspokojenie z dostarczonego przez wykonawcę zabezpieczenia należytego wykonania umowy.
Wykonawcy nie mogą zakładać, że jakiekolwiek zobowiązania wobec zamawiających zostaną umorzone. Zgodnie z art. 42 ust. 5 ustawy o finansach publicznych na jednostkach sektora finansów publicznych spoczywa ustawowy obowiązek dochodzenia przysługujących im należności.

Ważny okres przejściowy

Uchylając przedterminowo art. 15r1 ustawy covidowej, ustawodawca postanowił jednak uregulować okresy przejściowe, w których wykonawcy będą chronieni przed dochodzeniem kar umownych. W treści ustawy nowelizującej ustawodawca określił terminy, z upływem których zamawiający uzyskają uprawnienie do potrącenia naliczonych kar umownych lub dochodzenia ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, tj.:
1) dla roszczeń dotyczących zdarzeń powstałych do 31 grudnia 2020 r. – dochodzenie naliczonej kary jest możliwe od 1 października 2022 r.;
2) dla roszczeń dotyczących zdarzeń powstałych od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r. – dochodzenie naliczonej kary będzie możliwe nie wcześniej niż od 1 stycznia 2023 r.;
3) dla roszczeń dotyczących zdarzeń powstałych od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r. – dochodzenie naliczonej kary będzie możliwe nie wcześniej niż od 1 kwietnia 2023 r.
Ustawodawca określił również nowe okresy przedawnienia dla roszczeń o karę umowną, wskazując, że okresy te kontynuują swój bieg bądź odpowiednio biegną na nowo od 1 października 2022 r. (dla zdarzeń opisanych w pkt 1), od 1 stycznia 2023 r. (dla zdarzeń opisanych w pkt 2) oraz od 1 kwietnia 2023 r. (dla zdarzeń opisanych w pkt 3).
Ustawodawca upoważnił jednocześnie zamawiających do wcześniejszego dochodzenia kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jeśli ważność tego zabezpieczenia upływa przed upływem terminów wskazanych w ustawie.
Co ważne, dla zdarzeń uprawniających do naliczenia kar umownych zaistniałych po 24 sierpnia 2022 r. nie obowiązują żadne okresy ochronne. W tym przypadku zamawiający mogą na bieżąco potrącać kary umowne lub dochodzić ich zapłaty z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.

Niespotykana ochrona

Artykuł 15r1 ustawy covidowej wprowadził do polskiego porządku prawnego niespotykaną dotychczas instytucję ochrony wykonawców realizujących zamówienia publiczne. Nie znamy jeszcze efektów jej obowiązywania, a w szczególności statystyk, które pokazałyby, jak ta regulacja wpłynęła na realizację zamówień publicznych, płynność finansową wykonawców czy walkę z negatywnymi skutkami COVID-19. To doświadczenie stanowi jednak z pewnością ważny przyczynek do dyskusji, czy podobna regulacja, przynajmniej częściowo poprawiająca sytuację wykonawców w zakresie naliczania i potrącania kar umownych, nie powinna zostać w przyszłości na stałe wprowadzona do porządku prawnego. ©℗
Z danych Urzędu Zamówień Publicznych
Aż w 80 proc. przypadków nieprawidłowości stanowiące podstawę do nałożenia kary umownej nie miały wpływu lub miały niewielki wpływ na realizację zamówienia – wynika z raportu UZP z 2018 r. na temat stosowania kar umownych. Zgodnie z przywołanymi tam statystykami w razie braku dobrowolnej zapłaty (w tym potrącenia) kary umownej zamawiający tylko w niewielkiej liczbie przypadków decydują się na dochodzenie zapłaty kary umownej przed sądem, np.: 2 proc. przypadków w usługach; 3 proc. w dostawach, 6 proc. w robotach budowlanych. ©℗
Podstawa prawna
•uchylony art. 15r1 ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185)
•art. 42 ust. 5 ustawy 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U z 2022 r. poz. 1634; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1964)