Firmy nie muszą wyliczać wszystkich kar umownych, które w przeszłości na nie nałożono – wynika z najnowszej opinii UZP. Dziś pominięcie choćby jednej nierzadko eliminuje z przetargu.
Przepisy o zamówieniach publicznych przewidują fakultatywną przesłankę wykluczenia
Zamówienia publiczne nie powinny trafiać do firm, które miały problemy z realizacją wcześniejszych kontraktów. Dlatego też przepisy przewidują fakultatywną przesłankę wykluczenia. Jeśli zamawiający przewidzą ją w ogłoszeniu, to wykonawcy muszą wskazywać uchybienia, jakich dopuścili się w przeszłości.
Zgodnie z art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710 ze zm.; patrz: ramka) wyklucza się firmy, które z przyczyn leżących po ich stronie nie wykonały lub nienależycie wykonały zamówienia w znacznym stopniu i zakresie. Upraszczając, chodzi o sytuacje, w których wystąpiły poważne problemy. Co więcej, musiały one doprowadzić do wypowiedzenia lub odstąpienia od umowy, odszkodowania, wykonania zastępczego lub realizacji uprawnień z tytułu rękojmi za wady.
Problem w tym, że zamawiający nierzadko uznają, że nawet mniejsze uchybienia, które nie stanowią podstawy do wykluczenia, powinny być wykazane przez wykonawców. W szczególności muszą oni wyliczyć wszystkie nałożone na nich kary umowne. Jeśli zaś którąś pominą, to jest to odrębna podstawa do wykluczenia. Tym razem nie z powodu nierzetelności, tylko wprowadzenia zamawiającego w błąd (art. 109 ust. 1 pkt 10 ustawy p.z.p.; patrz: ramka).
Zgodnie z opublikowaną właśnie przez Urząd Zamówień Publicznych opinią kary umowne dotyczące drobniejszych niedociągnięć nie muszą być wskazywane przez wykonawców w składanych przez nich dokumentach. To zaś oznacza, że ich pominięcie nie może być zakwalifikowane jako wprowadzenie w błąd.
- To dobra wiadomość dla rynku, gdyż powinna ukrócić zapędy niektórych zamawiających szukających sposobu na wykluczenie wykonawców z najbardziej błahych powodów. To samo zresztą tyczy się konkurencyjnych przedsiębiorców. Część komentatorów również uważała, że pominięcie nawet najdrobniejszej kary umownej powinno być kwalifikowane jako wprowadzenie w błąd organizatora przetargu - komentuje Artur Wawryło, prawnik prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych.
- Przy realizacji wielu zamówień, zwłaszcza dotyczących robót budowlanych, naliczanie kar umownych jest standardową procedurą i często dotyczą one niewielkich uchybień. Eliminacja firmy tylko z tego powodu, że pominęła taką karę, jest często sankcją zupełnie niewspółmierną do przewinienia - dodaje.
Podstawa do wykluczenia. Opinia UZP
UZP w swej opinii podkreśla, że tylko okoliczności wskazane w art. 109. ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. mogą stanowić podstawę do wykluczenia. A skoro tak, to nie trzeba wskazywać wszystkich kar umownych, jakie nałożono na wykonawcę w ciągu ostatnich trzech lat, a tylko te spełniające przesłanki wynikające ze wspomnianego przepisu. Wymienia się je w jednolitym europejskim dokumencie zamówienia (JEDZ), w części III, sekcji C: „Podstawy wykluczenia. Podstawy związane z niewypłacalnością, konfliktem interesów lub wykroczeniami zawodowymi”.
„Skoro oświadczenie składane jest w związku z przesłanką wykluczenia określoną w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p., to uwzględniając treść przepisu, w przywołanej wyżej części formularza JEDZ nie wskazuje się umów, przy których realizacji wystąpiły inne niż określone w art. 109 ust. 1 pkt 7 ustawy p.z.p. okoliczności” - podkreślono w opublikowanej na stronie internetowej UZP opinii.
„Sam fakt naliczenia kary umownej nie stanowi automatycznie podstawy do wykluczenia wykonawcy z postępowania” - zaznaczono.
Skoro wykonawcy nie muszą wskazywać w JEDZ wszystkich naliczonych im kar, to zamawiający nie mogą uznawać braku mało istotnej kary za wprowadzenie ich w błąd i wykluczać firm z tego powodu. Tymczasem proceder ten stał się na tyle powszechny, że na rynku oferowane są już odpłatnie wykazy kar nakładanych na wybrane firmy. Ktoś pozyskuje te informacje w trybie dostępu do informacji publicznej, tworzy bazy niektórych wykonawców, a potem odsprzedaje je konkurencyjnym przedsiębiorcom. Ci sprawdzają, czy w JEDZ wskazano wszystkie naliczone kary, a jeśli nie, to żądają wykluczenia z powodu wprowadzenia zamawiającego w błąd.
Wszystko zależy od okoliczności
Krajowa Izba Odwoławcza w swym orzecznictwie wyrażała pogląd, że wykonawcy powinni informować o samych fakcie nałożenia kar umownych, a brak takiej informacji może oznaczać wprowadzenie zamawiającego w błąd. W jednym z przetargów budowlanych firma uznała, że nie musi zwierzać się z kary nałożonej na nią w związku z opóźnieniami w budowie hali widowiskowej. Kwestionuje ją bowiem w całości, a sam inwestor w wystawionych referencjach potwierdził należyte wykonanie zamówienia. Dlatego też wykonawca odpowiedział przecząco na pytanie w JEDZ, czy „znajdował się w sytuacji, (…) w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje”.
Zdaniem KIO wykonawca powinien odpowiedzieć „tak” i ewentualnie w dalszej części wyjaśnić, dlaczego ta kara nie stanowi podstawy do jego wykluczenia.
„Pytanie wskazane w JEDZ jest proste, a jego formuła dotyczy obiektywnych zdarzeń i daje zamawiającemu możliwość dokonania sprawdzenia, czy problemy, na które natknął się wykonawca w toku realizacji innych inwestycji, są na tyle poważne i na tyle wpływają na obraz wykonawcy, że uzasadniają wykluczenie go z postępowania (…) Weryfikacja ta nie będzie możliwa, jeżeli wykonawca nie dokona notyfikacji takich okoliczności w oświadczeniu JEDZ” - napisano w uzasadnieniu wyroku z 14 marca 2022 r. (sygn. akt KIO 449/22).
Nawet uwzględniając najnowszą opinię UZP, wyrok w tej sprawie mógłby być podobny. Ostatecznie bowiem liczyć się będzie to, czy pominięta w JEDZ kara umowna stanowi podstawę do wykluczenia, czy też nie. Jeśli tak, to wówczas dyskwalifikacja wykonawcy może nastąpić na podstawie obydwu przesłanek: nierzetelności i wprowadzenia zamawiającego w błąd. Jeśli jednak nie, to firma nie powinna być wykluczona z przetargu na podstawie żadnego z tych dwóch przepisów. ©℗
/>
