Niektórzy uznają, że zakaz potrącania kar umownych przedsiębiorcom dziś już nie ma sensu, inni, że powinien zostać utrzymany. W praktyce wielu zamawiających i tak się nim nie przejmuje.
Czas wyleczyć prawo z pocovidowych złogów
RAPORT Dwa lata po wprowadzeniu pierwszych specustaw covidowych zabójczy wirus nie zniknął z naszego życia i nadal zbiera śmiertelne żniwo. Pojawiły się jednak szczepionki, zelżały restrykcje, a instytucje państwowe i prywatne dostosowały swój rytm działania do nowej rzeczywistości. Prawo jak zwykle pozostało z tyłu. Przez cały tydzień będziemy podpowiadać, które przepisy uchwalone w reakcji na pandemię trzeba uchylić, bo ich obowiązywanie przynosi więcej szkód niż korzyści. Dziś część piąta.
Niektórzy uznają, że zakaz potrącania kar umownych przedsiębiorcom dziś już nie ma sensu, inni, że powinien zostać utrzymany. W praktyce wielu zamawiających i tak się nim nie przejmuje.
Już na początku pandemii ustawodawca dostrzegł problemy, jakie może ona stwarzać przy realizacji zamówień publicznych. Stąd też najpierw możliwość, a potem obowiązek uwzględniania zmian w umowach, jeśli koronawirus utrudnił ich realizację (np. poprzez przerwanie łańcuchów dostaw czy kwarantannę pracowników). W czerwcu 2020 r. do ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095 ze zm.; dalej: tarcza antykryzowa) wprowadzono zaś dodatkową regulację. Zgodnie z art.15r1 ust. 1 zakazano zamawiającym potrącania z wynagrodzenia wykonawców kar umownych za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. Zakaz ten ma obowiązywać nie tylko w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, lecz także przez 90 dni po jego odwołaniu.
Głównym celem nowych przepisów była poprawa sytuacji finansowej przedsiębiorców, na którą wpływ miała epidemia. Pojawiło się ryzyko błędnego koła - wykonawcy, którzy z powodu COVID-19 napotykali problemy, dodatkowo nie dostawaliby części zapłaty zatrzymanej z tytułu kar umownych. To zaś powodowałoby dalsze pogorszenie ich sytuacji i mogło prowadzić do problemów z realizacją kolejnych inwestycji. W konsekwencji zaś do utraty płynności finansowej i zdolności do pozyskiwania dalszych zamówień.
Dowolna interpretacja
Mimo że brzmienie przepisu nie powinno budzić wątpliwości, to znaczna część zamawiających albo też w ogóle go nie stosuje, albo robi to w sposób dla siebie wygodny.
- Wielu z nich interpretuje przepis w ten sposób, że potrącenie jest zakazane wyłącznie wtedy, gdy uchybienie wykonawcy ma związek z epidemią, a więc przykładowo opóźnienie w wykonaniu robót budowlanych wynika z choroby pracowników. Taka interpretacja jest oczywiście błędna. Wykonawcy, wbrew oczekiwaniom i żądaniom zamawiających, nie mają obowiązku wykazania, że uchybienie obowiązkom umownym miało związek z epidemią. Wystarczy jedynie, że doszło do niego w czasie trwania stanu zagrożenia epidemicznego, który nadal nie został uchylony. Wykonawcy mają więc prawo do tego, żeby sprzeciwić się potrąceniu i domagać od zamawiającego pełnej zapłaty - zauważa dr Aleksandra Krawczyk, adwokat i doradca restrukturyzacyjny w Kancelarii ECO LEGAL.
Kierując się tym błędnym rozumowaniem, część zamawiających jak gdyby nigdy nic odejmuje od wynagrodzenia kwotę naliczonej kary umownej. Protesty wykonawców na niewiele się zdają. Pozostaje im oczywiście droga sądowa, tyle że długa i niepewna.
- Gros doświadczeń moich oraz koleżeństwa po todze, z którym rozmawiałem o respektowaniu zakazu przez zamawiających, pokazuje, że pozostał on w sferze teorii. W większości przypadków zamawiający powołują mniej bądź jeszcze mniej przekonujące argumenty za tym, że akurat tego przypadku zakaz nie dotyczy. Okazjonalnie wykonawcom zdarza się też usłyszeć wprost, że zanim spór dotrze do rozstrzygnięcia sądowego, przepisy ustawy covidowej będą już wspomnieniem. I niestety mają w tym sporo racji - zaznacza Łukasz Mróz, partner zarządzający w kancelarii Mróz Radcy Prawni.
Jednym z argumentów mających przemawiać za koniecznością potrącania kary umownej mają być jakoby przepisy o dyscyplinie finansów publicznych. Urzędnicy argumentują, że są zobowiązani do troski o publiczne środki i nie mogą zrezygnować z naliczenia kar umownych. Także i ten argument jest zupełnie nietrafiony.
- Artykuł 15s tarczy antykryzysowej wprost stanowi, że nieustalenie lub niedochodzenie od strony umowy o zamówienie publiczne należności powstałych w związku z niewykonaniem lub nienależytym wykonaniem umowy na skutek okoliczności związanych z wystąpieniem COVID-19 nie stanowi naruszenia dyscypliny finansów publicznych. Niestety, w mojej praktyce w zasadzie nie spotykam się z sytuacjami, gdy zamawiający stosują się do zakazu i nie próbują - celowo czy przez nieświadomość - go obejść - ubolewa dr Aleksandra Krawczyk.
/>
Zmieniać czy zostawić?
Zakaz potrącania kar umownych w czasie pandemii nie oznacza zniesienia odpowiedzialności odszkodowawczej wykonawców za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy. W zamyśle miał prowadzić (choć jak się okazuje, nie zawsze prowadzi) do czasowego zawieszenia egzekucji roszczeń. Z tego też względu ustawodawca wstrzymał rozpoczęcie i zawieszenie biegu terminów przedawnienia tych roszczeń, a także terminów ważności zabezpieczeń należytego wykonania umowy.
Część komentatorów uważa, że po dwóch latach pandemii, gdy rynek nauczył się już funkcjonować w tych szczególnych warunkach, utrzymywanie omawianej regulacji nie ma sensu. Dla niektórych jest wręcz szkodliwe.
- W obecnej, pogarszającej się sytuacji finansowej jednostek samorządu terytorialnego, taki zakaz utrudnia egzekwowanie od wykonawców należnych świadczeń. U jego źródeł leżała potrzeba zwiększenia płynności finansowej przedsiębiorców. Obecnie to sektor publiczny potrzebuje takiej pomocy najbardziej. A nie można zakładać, że roszczenia podnoszone przez zamawiających publicznych zawsze są zawyżone czy niezasadne - przekonuje Małgorzata Gołyńska-Minkiewicz, radca prawny z kancelarii TURCUS LEGAL.
- Co ważne, samo wyłączenie potrącenia kar umownych nie powoduje, że kara nie jest należna. Natomiast przepis odbiera niewielkim jednostkom publicznym, w sytuacjach oczywistych albo w ogóle niezwiązanych ze stanem pandemii, możliwość szybkiego wyegzekwowania należnych kar. Ponieważ zamawiający publiczni i tak mają bardzo ograniczone możliwości korzystania z zabezpieczeń umownych, zmusza ich to do wchodzenia na długotrwałą ścieżkę sądową i ponoszenie dodatkowych, nawet tymczasowych, ale wysokich kosztów - dodaje.
Można też jednak usłyszeć argumenty przeciwne. Zwraca się w nich uwagę, że podstawowym celem było zmniejszenie obciążeń finansowych przedsiębiorców i poprawa ich sytuacji ekonomicznej. I pozostaje on aktualny, choć już nie tyle ze względu na COVID-19, ile z innych powodów.
- Jakkolwiek obecnie bezpośrednie skutki epidemii są na pewno przez większą część wykonawców mniej odczuwalne, to skutki pośrednie, związane z drastycznym wzrostem inflacji, cen energii i paliw, są nie mniej dotkliwe. Na to nakłada się sytuacja związana z wojną w Ukrainie, napływem uchodźców, dla części przedsiębiorców utratą pewnych rynków zbytu i ogólnie niepewność co do przyszłej sytuacji. Dlatego uważam, że nie jest to właściwy moment na zniesienie omawianego zakazu. Przeciwnie, warto byłoby uświadamiać i wykonawców, i zamawiających o jego (dalszym) obowiązywaniu - zauważa dr Aleksandra Krawczyk.
Zapytaliśmy Ministerstwo Rozwoju i Technologii, czy docierają do niego z rynku podobne argumenty, a jeśli tak, to czy planuje zaproponować zmiany w przepisach, czy też na razie pozostaną one bez zmian. Nie otrzymaliśmy jednak odpowiedzi. ©℗