Już 31 stycznia 2022 r. mija termin dokonania zgłoszenia do Centralnego Rejestru Beneficjentów Rzeczywistych (CRBR) przez fundacje i stowarzyszenia rejestrowe zarejestrowane w Krajowym Rejestrze Sądowym (KRS) przed 31 października 2021 r.
Dawid Feliszek, associate w Kancelarii SQUARE Tax & Legal
Brak realizacji tego obowiązku lub podanie nieprawdziwych danych może skutkować karą w wysokości nawet 1 mln zł. Tymczasem w takich organizacjach wskazanie właściwych osób jako beneficjentów rzeczywistych może być problematyczne i czasochłonne oraz wymagać przeanalizowania wielu kwestii.
Stary obowiązek, nowi zgłaszający
Centralny Rejestr Beneficjentów Rzeczywistych nie jest niczym nowym. Został wprowadzony do polskiego porządku prawnego ustawą z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy i finansowaniu terroryzmu (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1132 ze zm., dalej: ustawa AML), która implementuje dyrektywę Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2015/849 z 20 maja 2015 r. w sprawie zapobiegania wykorzystywaniu systemu finansowego do prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu (dalej: dyrektywa AML IV).
Obowiązkiem dokonywania zgłoszeń do tego rejestru były jednak objęte głównie spółki prawa handlowego, z wyłączeniem spółek partnerskich i publicznych. Nowelizacją ustawy AML dodano jednak wiele podmiotów, do których zaliczono spółdzielnie, europejskie zgrupowania interesów gospodarczych, spółki i spółdzielnie europejskie, wyłączone wcześniej spółki partnerskie, organizacje pozarządowe, czyli właśnie fundacje i stowarzyszenia rejestrowe, a nawet obce dla polskiego sytemu prawnego trusty. Choć wymienione podmioty nie musiały do tej pory dokonywać zgłoszenia do CRBR, mogły podlegać procesowi identyfikacji beneficjenta rzeczywistego, gdy stawały się klientami instytucji obowiązanych w rozumieniu ustawy AML. Już wtedy rysowały się pewne wątpliwości w stosunku do beneficjentów w NGO.
„Udziały” w stowarzyszeniu lub fundacji
Problem, który się pojawił na tym tle, wynika z konstrukcji definicji beneficjenta rzeczywistego zawartej w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy AML. W głównym fragmencie definicji wskazuje ona jako beneficjenta osobę fizyczną sprawującą bezpośrednio lub pośrednio kontrolę nad klientem przez posiadane uprawnienia wynikające z okoliczności prawnych lub faktycznych i umożliwiające wywieranie decydującego wpływu na czynności lub działania podejmowane przez klienta lub każdą osobę fizyczną, w imieniu której są nawiązywane stosunki gospodarcze lub jest przeprowadzana transakcja okazjonalna. Przepis wyznacza jednak także takie cechy beneficjenta jak posiadanie odpowiedniej liczby udziałów, akcji bądź głosów (więcej niż 25 proc.).
Tymczasem cechy te są problematyczne do zastosowania w przypadku stowarzyszeń i fundacji. O ile w stowarzyszeniach funkcjonuje zawsze organ, którym jest walne zebranie członków (i tym samym odpowiednia liczba głosów), o tyle w przypadku fundacji trudno szukać takiego odnośnika. Na tym tle rodzi się zatem naglące pytanie, kto będzie beneficjentem rzeczywistym w organizacjach pozarządowych.
W stowarzyszeniach najczęściej zarząd
W przypadku stowarzyszeń należy uznać, że właściwymi do zgłoszenia będą osoby zajmujące wyższe stanowiska kierownicze, a zatem członkowie zarządu. Ustawa AML przewiduje bowiem, że w przypadkach gdy ustalenie beneficjenta rzeczywistego jest niemożliwe według kryteriów wskazanych w art. 2 ust. 2 pkt 1 ustawy, to właśnie osoby zajmujące wyższe stanowiska kierownicze będą podlegały zgłoszeniu. Ten brak możliwości wskazania beneficjenta musi być jednak możliwy do udokumentowania oraz dotyczy przypadków, kiedy nie stwierdzono podejrzeń prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Chociaż faktycznie w stowarzyszeniach funkcjonują ilości głosów, to jednak z uwagi na ustawowy wymóg posiadania przez nie co najmniej siedmiu członków (oraz to, że głosów nie wolno w żaden sposób statutowo uprzywilejować) zakłada sie, że żaden z nich nie będzie miał więcej niż 25 proc. głosów.
Przeanalizowania wymagają jednak również ewentualne pozastatutowe porozumienia między członkami. Jeżeli zostały zawarte, istnieje możliwość, że któryś z nich będzie miał wpływ na funkcjonowanie stowarzyszenia przez kontrolowanie głosów innych członków. W takiej sytuacji to właśnie taki członek będzie beneficjentem rzeczywistym stowarzyszenia.
Beneficjent rzeczywisty w fundacji
W przypadku fundacji sprawa jest bardziej skomplikowana. Zgodnie z art. 3 pkt 6 lit. c dyrektywy AML IV w przypadku podmiotów prawnych takich jak fundacje oraz w przypadku porozumień prawnych podobnych do trustów należy zastosować przy identyfikacji beneficjenta rzeczywistego zasady takie jak w przypadku trustów. Może to być zatem założyciel, powiernik, nadzorca (jeżeli został ustanowiony), beneficjent lub grupa osób, w których interesie powstał lub działa trust, inna osoba sprawująca kontrolę nad trustem bądź inna osoba fizyczna posiadająca uprawnienia lub wykonująca obowiązki równoważne z tymi wskazanymi wyżej (art. 2 ust. 2 pkt 1 lit. b ustawy AML).
Dla fundacji ważna będzie zatem szczegółowa analiza jej struktury zawarta w statucie. W wielu z nich powołuje się bowiem organy takie jak zgromadzenie fundatorów czy rada fundacji, którym przyznaje się najważniejsze kompetencje. Fundator będzie osobą właściwą do zgłoszenia także w sytuacji, gdy statut przyznaje mu istotne uprawnienia. Samo bycie założycielem fundacji nie definiuje jednak fundatora jako beneficjenta rzeczywistego. Gdy jego rola zakończyła się na czynnościach związanych z powstaniem fundacji, trudno uznać, że nadal ma on na nią jakiś wpływ.
Rozważenia wymaga także przypadek uznania za beneficjentów rzeczywistych fundacji adresatów jej działań. Mogą oni stanowić grupy niedookreślone („fundacja wsparcia osób samotnych”) albo określone, ale obszerne i trudne do zidentyfikowania imiennego (np. uczniowie szkół średnich). Jeżeli jednak taka grupa adresatów jest ograniczona, warto zbadać, czy nie mają oni wpływu na funkcjonowanie fundacji.
Oczywiście w przypadku fundacji (tak jak przy stowarzyszeniach) ważne będzie przeanalizowanie, czy istnieją jakieś pozastatutowe ustalenia przekazujące kontrolę nad nią innym osobom. We wszystkich pozostałych przypadkach to członkowie zarządu będą osobami właściwymi do wskazania w zgłoszeniu.
Konieczna indywidualna ocena
Chociaż większość fundacji i stowarzyszeń rejestrowych to typowe NGO – skupione na działalności społecznej i nienastawionej na zarobek – atrakcyjność ich formy (szczególnie fundacji) oraz opodatkowania skłania do wykorzystywania ich w strukturach biznesowych, co może rodzić ryzyko wystąpienia przypadków prania pieniędzy lub finansowania terroryzmu. Warto jednak zauważyć, że to właśnie w podmiotach wykorzystywanych biznesowo identyfikacja beneficjenta rzeczywistego będzie skomplikowana i czasochłonna, ponieważ wymaga wieloaspektowej analizy. Trudno zaś oprzeć się wrażeniu, że implementacja dyrektywy AML IV w tym zakresie została dokonana nieco bezrefleksyjnie i tym samym przepisy te nie zostały dostosowane do specyfiki organizacji takich jak stowarzyszenia i fundacje.
Każdy przypadek zatem wymaga odpowiedniego zbadania i indywidualnego podejścia. Dopiero wypracowanie praktyki urzędniczej w tym zakresie powinno rozjaśnić przynajmniej część wątpliwości, chociaż najbardziej wskazane byłoby uściślenie przepisów. Na to jednak chyba przyjdzie nam poczekać. ©℗
