Niektóre umowy już teraz są realizowane poniżej kosztów, bo zamawiający nie kwapią się do zmiany wynagrodzenia. Klauzule waloryzacyjne często też nic nie dają.
Skutki inflacji odczuwają nie tylko konsumenci, ale i przedsiębiorcy realizujący zamówienia publiczne. Są jednak w dużo gorszej sytuacji - związani kontraktami nie mogą po prostu podnieść ceny. Tymczasem koszt niektórych produktów wzrósł nawet o kilkadziesiąt procent.
- Olbrzymi problem mają chociażby firmy dostarczające catering do szpitali. Ceny produktów spożywczych poszły mocno w górę, a ich wynagrodzenie jest wciąż takie samo, bo dyrektorzy szpitali nie godzą się na waloryzację. Moim zdaniem Narodowy Fundusz Zdrowia powinien wydać jednoznaczne wytyczne, że zmiany takich umów są nie tylko dopuszczalne, ale wręcz niezbędne - mówi Marek Kowalski, przewodniczący Federacji Przedsiębiorców Polskich (FPP).
Wzrost cen jest obserwowany także w wielu innych branżach.
- Od czasu złożenia oferty w przetargu na dostawę artykułów biurowych cena papieru do drukarek wzrosła o 30 proc. Firma nie wie teraz, co ma zrobić, bo jeśli zacznie realizować umowę, to będzie musiała dokładać do interesu. Rentowność przy takich dostawach wynosi góra 10 proc. - relacjonuje Artur Wawryło, ekspert z Kancelarii Zamówień Publicznych.
Są podstawy prawne
Wykonawcy coraz częściej proszą zamawiających o zmiany w umowach, powołując się właśnie na inflację. Często słyszą, że jest to niemożliwe. To nie do końca prawda, bo przepisy stwarzają pewne możliwości. Choćby art. 455 ust. 1 pkt 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843 ze zm.), który pozwala na zmiany, o ile wynikają one z okoliczności, których zamawiający, „działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć”. Warunek - wynagrodzenie nie może wzrosnąć o więcej niż połowę wartości pierwotnej umowy.
Czy obecną drożyznę można uznać za coś nadzwyczajnego, czego nie można było przewidzieć?
- Wahania cen są normalnym zjawiskiem w gospodarce rynkowej i co do zasady mieszczą się w zakresie standardowego ryzyka, które występuje przecież również w kontraktach publicznych. Natomiast gwałtowny, znaczny i niespodziewany przez uczestników rynku skok cen może być uznany za anomalię. Jeżeli uniemożliwia ona realizację zamówienia na warunkach określonych w ofercie, można ją uznać za nieprzewidzianą okoliczność, która wymusza zmianę umowy - uważa dr Maciej Lubiszewski z Wydziału Prawa i Administracji Uniwersytetu Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie.
- Wymaga to jednak uważnej oceny opartej na wiarygodnych danych. Nie wystarczy bezkrytyczne przyjęcie, że radykalny wzrost cen nawozów, o którym donoszą media, sprawia, że niemożliwa jest dostawa pieczywa po cenie z oferty przetargowej. Zamawiający powinien domagać się od wykonawcy dowodów na wpływ sytuacji na rynku na realizację kontraktu - zaznacza.
Nie wystarczy więc, że wykonawca wskazując na inflację, zażąda waloryzacji. Powinien możliwie dokładnie wykazać, jaki ma ona wpływ na koszty realizacji zamówienia. Ceny oleju rzepakowego wzrosły rzeczywiście skokowo, ale ziemniaków już nie. Jaka jest wartość każdego z tych produktów w koszyku składającym się na przedmiot zamówienia? Wszystko to trzeba dokładnie policzyć i wykazać (np. fakturami), że ceny rzeczywiście wzrosły.
Pewną możliwość daje też art. 455 ust. 2 p.z.p. Pozwala on jednak na zmiany niższe niż 10 proc. wartości pierwotnej umowy w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo 15 proc. w przypadku zamówień na roboty budowlane. Jeśli do zakończenia realizacji umowy nie zostało już dużo czasu, to limity te mogą jednak dawać wystarczające pole do satysfakcjonującej waloryzacji.
Niedoskonałe klauzule
Zmiana wynagrodzenia zależy jednak od urzędników, a ci często boją się ewentualnej odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Wykonawcom pozostają w takiej sytuacji ogólne regulacje cywilne, przede wszystkim klauzula rebus sic stantibus (art. 3571 k.c. i art. 632 par. 2 k.c). Tyle że to wiąże się z długotrwałym postępowaniem sądowym, a ostateczny wynik wcale nie jest pewny. Wykonawca musiałby bowiem dowieść nie tylko nadzwyczajnej zmiany sytuacji, ale i tego, że dalsza realizacja umowy oznaczałaby dla niego rażącą stratę.
- Dużo łatwiejsze jest rozwiązanie umowy za porozumieniem stron. Zamawiający nie powinni się tego obawiać, gdyż przepisy o finansach publicznych dają im możliwość ugodowego rozstrzygnięcia sporu. A uniknięcie wieloletniego i kosztownego postępowania sądowego jest wartością samą w sobie - przekonuje dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski, radca prawny z Grupy Doradczej Sienna.
Nagłe skoki cen, zwłaszcza na rynku materiałów budowlanych, zdarzały się już w przeszłości. Aby im zapobiegać, w nowej ustawie - Prawo zamówień publicznych pojawił się wymóg, aby do każdej umowy trwającej dłużej niż 12 miesięcy wpisywać klauzule waloryzacyjne. Dotyczy to jednak tylko usług i robót budowlanych, a dostaw już nie. Co więcej, klauzule często nie spełniają swego zadania.
- Z moich obserwacji wynika, że zdecydowana większość z nich w rzeczywistości nie zabezpiecza przed niczym, odwołując się często jedynie do ogólnych wskaźników GUS dotyczących towarów i usług konsumpcyjnych - ubolewa dr hab. Włodzimierz Dzierżanowski.
Co gorsza standardem jest mocne ograniczanie dopuszczalnej waloryzacji. Przepisy rzeczywiście wymagają określenia maksymalnej zmiany wynagrodzenia, ale ustawodawca nie przewidział chyba, że część zamawiających będzie określała limit na poziomie np. 5 proc. To mniej niż wynosi obecnie ogólny poziom inflacji, a przecież ceny wielu produktów wzrosły po kilkadziesiąt procent.
- Zamawiający przygotowując postępowanie, powinien ustalić, w jakim stopniu zmiany warunków rynkowych wpływają na koszty realizacji zamówienia. Od tego m.in. jest analiza potrzeb i wymagań, o której mowa w art. 83 p.z.p. Zdaję sobie sprawę, że wymaga to znakomitej znajomości danej branży i osoba zajmująca się zamówieniami publicznymi najczęściej nie ma takiej wiedzy. W takiej sytuacji powinna skorzystać z możliwości przeprowadzenia wstępnych konsultacji rynkowych - podpowiada dr Maciej Lubiszewski.
