Sąd Najwyższy rozstrzygnie, czy firmy mogą ubiegać się o odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia publicznego bez wcześniejszego wyroku KIO.
Uchwała SN będzie miała duże znaczenie dla całego rynku zamówień publicznych. Chociaż głównym sposobem rozstrzygania sporów są odwołania wnoszone do Krajowej Izby Odwoławczej, to czasem skorzystanie z tej drogi jest nieopłacalne czy po prostu niemożliwe.
Tak też było w sprawie, w której przedstawiono to zagadnienie prawne. Dotyczy ona przetargu na szkolenia. Złożono w nim trzy oferty. Zamawiający odrzucił najtańszą, po czym unieważnił postępowanie, uznając, że dwie pozostałe przekraczają kwotę, jaką może wydać. Przedsiębiorca, który złożył najtańszą ofertę, odwołał się do KIO. Sprawa ta jednak nie została rozpoznana, gdyż organizator przetargu sam uwzględnił w całości to odwołanie. Kolejnym krokiem miało być zawarcie umowy. Tyle że do tego już nie doszło. Zamawiający zmienił skład komisji przetargowej, a nowa anulowała wcześniejsze decyzje i wybrała droższą ofertę, znajdując na to dodatkowe środki. Zdobyła ona bowiem więcej punktów w pozacenowych kryteriach. Przedsiębiorca, który złożył najkorzystniejszą ofertę, wniósł kolejne odwołanie, w którym przekonywał, że zamawiający popełnił błędy przy ocenie oferty konkurenta. Przed rozpoznaniem go przez KIO cofnął je jednak. Firma nadal próbowała zgłaszać swe zastrzeżenia samemu zamawiającemu, ale bezskutecznie. Zawarł on umowę z konkurencyjnym wykonawcą.
Sąd ma wątpliwości
Wykonawca, który nie uzyskał zamówienia, domaga się odszkodowania przed sądami powszechnymi. W pierwszej instancji przegrał. Sąd Okręgowy w Warszawie oddalił powództwo. Uznał, że wykonawca powinien wcześniej wyczerpać drogę odwoławczą, a więc wnieść odwołanie do KIO i ewentualnie skargę do sądu (wyrok z 17 października 2018 r., sygn. akt IC 1181/17).
– W praktyce oznaczałoby to pozbawienie mojego klienta drogi do sądu. Pomijając wszystko inne, świadczą o tym już same koszty. Wpis od odwołania wynosił 15 tys. zł, opłacenie ewentualnej skargi do sądu kolejne 75 tys. zł. Łącznie 90 tys. zł, które mój klient musiałby wyłożyć, aby w ogóle móc dochodzić odszkodowania. Czyli niewiele mniej niż kwota utraconych korzyści, którą oszacował on na 107 tys. zł – zwraca uwagę dr Aneta Wala, adwokat reprezentująca firmę domagającą się odszkodowania. I wskazuje na orzecznictwo Trybunału Konstytucyjnego, który m.in. w wyroku z 15 kwietnia 2014 r. (sygn. akt SK 12/13) uznał, że „nadmierna bariera kosztowa może wręcz hamować dostęp do rozstrzygnięcia sprawy przez sąd”.
W złożonej apelacji adwokat przekonywała, że żaden przepis prawa nie uzależnia możliwości dochodzenia odszkodowania od prejudykatu w postaci wyroku KIO. Sąd Apelacyjny w Warszawie podzielił jej argumenty i postanowił przedstawić SN zagadnienia prawne (postanowienie z 6 grudnia 2019 r., sygn. akt I ACa 53/19).
Nietrudno wskazać sytuacje, gdy wyrok KIO nie może zostać wydany, a jednocześnie przedsiębiorca powinien mieć prawo domagać się odszkodowania. Choćby wtedy, gdy zamawiający po prostu zignorował przepisy i udzielił zamówienia poza ustawą – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019 ze zm.) albo gdy wykonawca dowiaduje się o naruszeniu prawa po czasie, np. z wyników kontroli Urzędu Zamówień Publicznych. Dostrzegł to również sąd.
„Nie jest wykluczone wystąpienie sytuacji, w których wszczęcie procedury odwoławczej byłoby w ogóle niecelowe, tym bardziej że kognicją KIO nie jest objęte orzekanie o kompensacie pieniężnej. Analogicznie ocenić można przypadek uchylania się zamawiającego od zawarcia umowy o zamówienie publiczne. Rezygnacja z uprawnienia do dochodzenia umowy nie pozbawia wykonawcy roszczeń odszkodowawczych, a ich realizacja nie mieści się w postępowaniu odwoławczo-skargowym”– napisał w uzasadnieniu postanowienia SA w Warszawie.
Przyznał również, że można znaleźć argumenty za odmienną wykładnią. Choćby taki, że przepisy o zamówieniach publicznych przewidziały szczególny tryb postępowania z udziałem wyspecjalizowanego organu, jakim jest KIO. Dlatego też przedsiębiorcy powinni najpierw wyczerpać drogę odwoławczą, a nie – rezygnując z niej – dochodzić od razu odszkodowania przed sądami powszechnymi. Za tą wykładnią opowiada się Prokuratoria Generalna RP. Jej zdaniem ustawodawca celowo przewidział odrębny tryb kontroli zgodności czynności zamawiającego z ustawą – Prawo zamówień publicznych. Przeprowadzenie postępowania przed KIO jest więc niezbędne do orzeczenia o ewentualnym odszkodowaniu.
Brak odszkodowań
SN ma zbadać sprawę dzisiaj, na posiedzeniu niejawnym. Przesądzenie możliwości dochodzenia odszkodowania bez wyroku KIO miałoby duże znaczenie praktyczne.
– Postępowanie przed KIO jest skomplikowane i nie należy do najtańszych, dlatego część wykonawców nie decyduje się na złożenie odwołania, chociaż z perspektywy czasu uważa, że warto było jednak podjąć walkę. Jeżeli SN przyjąłby możliwość wystąpienia o zapłatę odszkodowania, bez uprzedniego przecierania szlaków przed KIO, drzwi do uzyskania kompensaty zostałyby otwarte szerzej przed wykonawcami – uważa Łukasz Mróz, radca prawny specjalizujący się w doradzaniu firmom budowlanym.
Problem jest tym bardziej istotny, że dotychczas nie jest znany żaden wyrok przyznający odszkodowanie za nieuzyskanie zamówienia. Bez znaczenia czy po wyroku KIO, czy też bez niego.
– Od wejścia do UE w 2004 r. w prawie polskim powinna istnieć jasna ścieżka dochodzenia roszczeń odszkodowawczych za naruszenia prawa zamówień publicznych. Jednak od niemal 17 lat wykonawcy nie ubiegali się lub ubiegali się nieskutecznie o takie odszkodowania, bo przepisy milczały w tym względzie – zwraca uwagę dr Aneta Wala.
– Moja klientka oparła swe roszczenia na klasycznych przepisach kodeksu cywilnego. Uchwała SN jest tak istotna, gdyż jeśli potwierdzi tę ścieżkę, to będzie miała ogromny wpływ na przestrzeganie prawa zamówień publicznych przez zamawiających z uwagi na ryzyko roszczeń odszkodowawczych. Nawet jeśli bezprawność zostanie stwierdzona po latach, w tym w wyniku kontroli prezesa UZP, a nie wyroku KIO, to wykonawca będzie mógł dochodzić odszkodowania – podkreśla.
