Oznacza to w praktyce, że przedsiębiorcy chcący wypromować swoją działalność poprzez konkursy organizowane w mediach społecznościowych nie mogą wybrać modelu promocji opartego na najprostszych zadaniach dla uczestników. Grozi im za to bowiem wielotysięczna kara od skarbówki.
Lajk na fejsie
Sprawa zaczęła się od konkursu zorganizowanego na Facebooku w 2017 r. przez jeden ze sklepów. Administrator konta w portalu społecznościowym wskazał, że można wygrać nagrodę o wartości kilkuset złotych. Warunki udziału w konkursie były trzy: polubienie zdjęcia konkursowego, udostępnienie go publicznie u siebie na ścianie oraz podanie liczby replik broni, które obecnie znajdują się w sklepie stacjonarnym organizatora konkursu. Zwycięzcą miała zostać osoba, której odpowiedź będzie najbliższa prawdzie, a zarazem spełni dwa pierwsze warunki.
Amatorem replik broni okazał się jednak także jeden z funkcjonariuszy skarbowych. W efekcie w 2019 r. naczelnik jednego z urzędów celno-skarbowych wymierzył przedsiębiorcy karę pieniężną 10,6 tys. zł za urządzenie gry losowej bez wymaganego zezwolenia. Decyzję tę podtrzymał dyrektor izby administracji skarbowej. Jako że przedsiębiorca nie mógł się z karą pogodzić, sprawa trafiła do sądu.
Nabycie za darmo
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przyznał rację organizatorowi konkursu. Sąd zauważył, że z ustaleń faktycznych wynikało, iż uczestnictwo w samej loterii (losowaniu nagrody) było nieodpłatne i nie zostało poprzedzone – jak wymaga tego przepis art. 2 ust. 1 pkt 10 ustawy o grach hazardowych (t.j. Dz.U. 2020 r. poz. 2094) – nabyciem towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. W ocenie sądu żadna z dokonanych przez uczestników akcji promocyjnej czynności nie stanowiła zatem dowodu nabycia udziału w grze. Stołeczny WSA wskazał jednoznacznie, że przepisy ustawy należy stosować jedynie do gier odpłatnych, czyli takich, w przypadku których warunkiem uczestnictwa jest nabycie przy udziale środków finansowych losu lub innego dowodu udziału w grze albo dokonanie wpłaty określonych stawek pieniężnych.
Od tego orzeczenia odwołał się organ. I, jak się później okazało, słusznie. Naczelny Sąd Administracyjny ocenił bowiem sprawę zgoła inaczej.
Zdaniem NSA warunkiem koniecznym uznania konkursu za loterię promocyjną jest nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze. Tu więc jest zgoda z WSA. Ale już pojęcie nabycia innego dowodu potwierdzającego udział w grze musi być rozumiane na gruncie języka potocznego, bo ustawa nie definiuje tego pojęcia. „Skoro tak, to «nabycie» musi być rozumiane szeroko, a więc w oderwaniu od kontekstu, jaki przypisuje się temu terminowi na gruncie języka prawnego, na gruncie którego «nabyć to otrzymać coś na własność, płacąc za to». Przyjąć należy, że «nabycie», o jakim stanowi art. 2 ust. 1 pkt 10 u.g.h., to «uzyskanie czegoś lub zdobycie»” – wskazał NSA w uzasadnieniu, które niedawno zostało opublikowane.
Kiepska wykładnia
Innymi słowy, nabycie losu nie musi być odpłatne. A wystarczającym powodem uznania gry za grę losową w rozumieniu ustawy jest – zdaniem NSA – fakt, że promowała ona działalność prowadzoną przez organizatora w powiązaniu z uzyskaniem wygranej rzeczowej, przyznawanej losowo (co w świetle ustaleń faktycznych jest nieprawdą, bo zwycięzcą była osoba, która wytypowała najlepiej liczbę replik w sklepie – red.).
Z wyrokiem NSA nie zgadza się Olgierd Rudak, redaktor naczelny Czasopisma Lege Artis, które jako pierwsze poinformowało o wyroku. Prawnik wskazuje, że nawet jeśli cywilistycznie „nabycie” oznacza także nabycie tytułem darmym, to przecież istotą hazardu jest nie tylko element losowy, lecz także ryzyko, postawienie czegoś, co można przegrać.
– Wydaje mi się to dość logiczne – skoro definicja loterii promocyjnej mówi, że chodzi o „nabycie towaru, usługi lub innego dowodu udziału w grze”, to przecież trudno oczekiwać, by ten towar był rozdawany – zauważa Rudak. I dodaje, że w tym wypadku wykładnia literalna chyba przegrywa z istotą regulacji, zatem rację należałoby przyznać WSA. Taka zresztą była też intencja ustawodawcy, gdy tworzył przepisy. Potrzeba uzyskania zezwolenia na organizowanie gier hazardowych, w tym loterii, podyktowana była tym, że uczestnik może coś stracić. Niezbędna zatem jest państwowa kontrola nad organizatorem gry, choćby po to, aby nie kusiła go np. praktyka pobierania pieniędzy za losy i nierozstrzygania konkursów.
Z punktu widzenia przedsiębiorców jednak lepiej nie ryzykować i unikać organizowania konkursów, w których jednym z warunków jest polubienie zdjęcia lub udostępnienie go na swojej ścianie. ©℗
Z punktu widzenia przedsiębiorców lepiej nie ryzykować i unikać organizowania konkursów, w których jednym z warunków jest polubienie zdjęcia lub udostępnienie go na swojej ścianie

orzecznictwo

Wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z 25 sierpnia 2020 r., sygn. akt II GSK 601/20. www.serwisy.gazetaprawna.pl/orzeczenia