- Regulacje dotyczące kontroli operacyjnej muszą się zmienić, bo technologia nie może stać ponad prawem. Próbowałem to zrobić za rządów PO-PSL, wtedy też był opór, analogiczny do dzisiejszego - mówi Marek Biernacki, były szef MSWiA, minister sprawiedliwości oraz były koordynator ds. służb specjalnych, członek sejmowej komisji ds. służb specjalnych.
Czy reforma służb specjalnych jest konieczna?
Konieczna jest reforma całego systemu. W tym kontekście trzeba odpowiedzieć sobie na kilka pytań: czy potrzebujemy tylu odrębnych służb, w tym służb specjalnych, czy wszystkie powinny mieć możliwość prowadzenia czynności operacyjno-rozpoznawczych? Kolejny element to nadzór nad służbami, zwłaszcza w dobie tak szybko zmieniającej się technologii. A w konsekwencji – nowa legislacja. Bo obecne przepisy nie dają obywatelowi gwarancji, że ktoś nadmiernie nie ingeruje w jego prywatność.
To po kolei: widzi pan służby do likwidacji?
Polska jest krajem frontowym, na skrzyżowaniu Europy i Azji, rola służb w tych warunkach ma kluczowe znaczenie. Nie wiem, czy słuszne jest rozbicie służb na wywiad wojskowy, cywilny, kontrwywiady. Myślę, że zintegrować można by też Centralne Biuro Antykorupcyjne (CBA) z policyjnym Centralnym Biurem Śledczym (CBŚ). Rozwiązaniem byłoby też stworzenie osobnej agencji – nie w ramach policji – która scentralizowałaby działania z zakresu cyberbezpieczeństwa. Żeby jednak dyskutować o zmianach, potrzebna jest poważna debata, nad którą powinni pochylić się nie tylko politycy, ale przede wszystkim eksperci.
Gdy z kolei mówię o kompetencjach służb, to mam na myśli sytuację, w której dawny BOR (zajmujący się ochroną najważniejszych osób i instytucji w państwie – red.) przez lata nie miał uprawnień do czynności operacyjno-rozpoznawczych, np. zakładania podsłuchów. Gdy była potrzeba, współpracował ściśle z policją czy ABW, w zależności od sytuacji. Powstała w jego miejsce Służba Ochrony Państwa (SOP) dostała te uprawnienia. Ale, co znamienne, nie korzysta z nich, dalej bazując na pomocy innych służb. Szefowie SOP najwyraźniej doszli do słusznego wniosku, że nie ma sensu psuć dobrze funkcjonującego systemu. Nie ulega wątpliwości, że zawężenie katalogu służb z tymi uprawnieniami dałoby lepszą możliwość sprawowania kontroli nad nimi.
W ustawie o policji jest np. napisane, że może wykorzystywać kontrolę operacyjną jedynie w sprawach wymienionych w ustawach. I to tylko jeśli „inne środki okazały się bezskuteczne albo będą nieprzydatne”. Tylko kiedy wiadomo, że to już?
Takie decyzje powinni podejmować oficer śledczy i prokurator w toku postępowania. Jeśli uznają, że trzeba sięgnąć po podsłuch, założenie kamery, kontrolę korespondencji, piszą wniosek do sądu. Zasadą powinno być, że kontrola operacyjna jest elementem realizacji konkretnych działań śledczych, a potem procesowych. Innymi słowy, że osoby o nią występujące wiedzą, czego szukają lub przynajmniej, co spodziewają się ustalić. Składając wniosek do sądu, muszą mieć przekonanie, że dana osoba popełnia przestępstwo.
Mamy więc przepisy prawa. Mamy też realia nowoczesnych technik. Czy sąd ma dziś wiedzę, na co wyraża zgodę?
To pytanie, jak sformułowane są wnioski trafiające aktualnie do sądu. Czy jest tam adnotacja, z wykorzystaniem jakich narzędzi będzie prowadzona kontrola? Przepisy mówią dziś, że każda czynność, każde działanie, jak wejście do mieszkania, założenie podsłuchu, rejestracja obrazu, wymaga odrębnych procedur. A w przypadku Pegasusa mamy do czynienia z narzędziem, które działa jak odkurzacz. Zasysa wszystko. Dlatego jestem ciekawy, jak są konstruowane wnioski dotyczące kontroli z jego wykorzystaniem. Przepisy mówią przecież również, że kontrola może być nałożona na określony czas, trzech miesięcy, a ewentualne jej przedłużenie odbywa się za zgodą sądu po zapoznaniu się z dotychczasowymi wynikami działań. Narzędzie typu Pegasus nie trzyma się tych ram czasowych, sięga głęboko wstecz do całej pamięci telefonu wraz z całym zasobem.
W niedawnej rozmowie z DGP (nr 12/2022) Stanisław Żaryn, rzecznik ministra koordynatora służb specjalnych, pytany o to, czy sędziowie wiedzą, czy podpisują zgodę na kontrolę z wykorzystaniem Pegasusa, odpowiadał: sądy nie muszą mieć wiedzy, jakimi metodami pozyskiwane są dane – one oceniają zasadność działania w ramach przepisów dotyczących kontroli operacyjnej. Co pan na to?
Wniosek podpisywany przez sąd dotyczy daty od – do. Pegasus daje możliwość „zassania” danych sprzed tego terminu. To znów rodzi pytanie, czy taka informacja została zawarta w piśmie. Ale pokazuje również, że obecna konstrukcja przepisu nie ma racji bytu. W klasycznym śledczym postępowaniu, wyłączając działania antyterrorystyczne, powinno być jasno określone, jaki skutek dla obywatela będzie miało wykorzystanie określonego sposobu kontroli operacyjnej. Gdyby trzymać się dziś literalnie przepisów prawa, to wniosek o użycie Pegasusa powinien osobno dotyczyć rejestracji obrazu, rozmów, poczty elektronicznej. Czy tak było? Wątpię. Teoretycznie materiał, który nie jest objęty śledztwem, powinien zostać komisyjnie zniszczony. Ale zniszczony po zapoznaniu się z nim przez funkcjonariuszy. Czy tak się dzieje? Wątpię. Przy klasycznej kontroli operacyjnej, np. podsłuchu, mamy dwa etapy weryfikacji działań. Najpierw wniosek zatwierdza sąd. Funkcjonariusz idzie z nim następnie do operatora. Ten, co warto podkreślić, nie zrobi nic bez decyzji sądu. Dopiero mając papier, uruchamia podsłuch. Każda taka ingerencja w telefon jest rejestrowana. Również po to, by w razie zarzutu o bezprawną inwigilację można było zweryfikować, w jakim czasie kontrolowano połączenia. W przypadku Pegasusa nie ma krajowego operatora. Serwery tego programu znajdują się poza granicą kraju. Poza polską jurysdykcją.
Wracając do potrzeby zmian: Trybunał Konstytucyjny w wyroku z 2014 r. stwierdził, że nie widzi konieczności opracowania w formie ustaw kompetencyjnych konkretnego katalogu metod prac operacyjnych. Ze strony MSWiA słychać natomiast, że nie sposób zmieniać co chwila ustaw. Zwłaszcza przy tym tempie rozwoju technologii.
Przede wszystkim funkcjonują u nas stare definicje działań operacyjno-rozpoznawczych. Ich katalog powstał kilkanaście lat temu. Próbowałem je zredefiniować za rządów PO-PSL, ale bez sukcesu. Był opór, głównie ze strony polityków, analogiczny do dzisiejszego. Nawet nie ze strony samych funkcjonariuszy, którzy chcieli jasności działań. Zgadzam się, że dopisywanie nowych narzędzi do ustaw czy rozporządzeń nie ma sensu. Zmianę przepisów należy przeprowadzić z innej perspektywy: obywatela. To znaczy oceniając, którą sferę prywatności narusza konkretne narzędzie, jak głęboko w nią ingeruje. Czyli zdefiniować na nowo działania operacyjno-rozpoznawcze i odnieść je do tego, jak wkracza w życie jednostki. Tylko przy tak sformułowanym wniosku sędzia będzie mógł podjąć świadome decyzje. Dziś wnioski, które nie dostarczają tej wiedzy, są sformalizowanym naginaniem prawa.
Widzimy dziś próbę przemodelowania myślenia o kontrolowaniu służb w sposób, który budzi niepokój o ich skuteczne działanie – argumentował niedawno Stanisław Żaryn.
O jakiejkolwiek kontroli służb negatywnie wypowiadają się szefowie poszczególnych agencji i politycy. Skąd to wiem? Z doświadczenia, bo to ja wprowadzałem w 2001 r. obecnie istniejące zasady kontroli procesowej nad działaniami operacyjnymi. Wiem też, że zostały dobrze odebrane przez samych funkcjonariuszy, którzy chcieli mieć jasność działania. Z kolei politycy wieszczyli paraliż służb. Dziś wiemy, że tak się nie stało. Ale ponieważ minęło ponad 20 lat, to jest czas na nowelizację przepisów. Owszem, poza kontrolą sądową mamy teoretycznie jeszcze kontrolę sejmową, za sprawą komisji ds. służb specjalnych. Jednak nie ma ona uprawień śledczych, podobnie jak komisja nadzwyczajna (w sprawie użycia Pegasusa – red.), która powstała w Senacie. I jak, załóżmy, ktoś powie „nie powiem”, to nie powie. Rozwiązaniem na przyszłość jest wprowadzenie kontroli eksperckiej poza parlamentem, prowadzonej przez zespół złożony z prawników, analityków.
Jak pan sobie ją wyobraża?
To musiałoby być gremium kadencyjne,wybieralne. W części zapewne przez Sejm, a kandydaci nie mogliby być czynnymi politykami, związanymi z partią. Formuła jest do opracowania i myślę, że dziś jest na to dobry czas. Takie gremium mogłoby nie tylko pracować nad zmianami przepisów, lecz także reagować na skargi składane przez obywateli, z możliwością wglądu do podejmowanych wobec nich czynności operacyjnych. Grupa mogłaby funkcjonować przy rzeczniku praw obywatelskich czy przy Sądzie Najwyższym. A może – niezależnie. Jedno jest pewne: obecna kontrola sejmowa służb nie jest skuteczna, a my, członkowie komisji, nie dostajemy tej wiedzy, której chcemy.
Co pan na argument, że 2013 r. Paweł Wojtunik nie uwzględnił wniosku o dostęp do informacji publicznej i nie odpowiedział, czy CBA ma narzędzia do kontroli internetu. I nie było hałasu.
To zły argument. Jeśli rzeczywiście w przeszłości dochodziło do nadużyć, coś budziło niejasność, to obecne władze miały dość czasu na weryfikację. Ale nie chcę dyskutować o tym, co było. Potężne nieprawidłowości dzieją się teraz. Jest narzędzie, które na niespotykaną dotąd skalę wchodzi w prywatność osób, wobec których się go stosuje. I w tym kontekście trzeba uruchomić nad nim skuteczną kontrolę.
Wicepremier Jarosław Kaczyński sugerował w mediach, że używanie Pegasusa jest wynikiem zmiany technologicznej, rozwoju szyfrowanych komunikatorów, których za pomocą starych systemów monitorujących nie można odczytać.
To odwrócenie narracji, próba odejścia od faktu łamania praw obywatelskich. Faktem jest, że służby potrzebują skutecznych narzędzi. Weźmy terroryzm czy przestępczość zorganizowaną. Jeśli wobec konkretnej osoby są podejrzenia, trzeba je zweryfikować, zebrać materiał dowodowy, by człowieka rozliczyć na sali sądowej. I każdy obywatel w Polsce stoi na stanowisku, że służby muszą mieć dostęp do skutecznych narzędzi. Ale technologia nie może stać ponad prawem. Nie może być zgody na ujawnianie, bez nadzoru i bez limitu, prywatności danej osoby i, przy okazji, innych osób, z którymi miała kontakt. Przepisem, któremu również należy przyjrzeć się w tym kontekście, jest znowelizowany art. 168a kodeksu postępowania karnego.
Wykorzystanie tzw. owocu drzewa zakazanego?
Tak. Można dzięki niemu zdobyć informacje, które nie były przedmiotem śledztwa, a w przyszłości mogą być wykorzystane w innym postępowaniu sądowym przeciw obywatelowi. To daje pole do nadużywania czynności operacyjno-rozpoznawczych. Teoretycznie powinny być stosowane w określonym celu, czasie, zakresie. Ale działania z użyciem technologii rodzaju Pegasusa można przyrównać do zarzucenia wielkiej sieci kłusowniczej. A nuż coś się złapie. I będzie można wszcząć postępowanie na podstawie dowodów, których w innych warunkach by się nie zdobyło. To również jest zaprzeczeniem zasad pracy operacyjnej, która powinna opierać się na obserwacji, analizie, by wiedza mogła przełożyć się na dowody. Widzę tu powielenie maksymy z czasów słusznie minionych: daj mi człowieka, a paragraf się znajdzie.
