22 października Trybunał Konstytucyjny wydał wyrok nie tylko w sprawie aborcji. Wydał przede wszystkim wyrok na siebie. Wypowiadając się w sposób sprzeczny z konstytucją i swoim dotychczasowym orzecznictwem (w szczególności z wyrokiem z 1997 roku, który jest teraz powszechnie błędnie interpretowany), wypowiadając tzw. kompromis aborcyjny, zmienił ustrój państwa. I z tego powodu trudno je nadal traktować jako świeckie.
To nie jest pierwszy kontrowersyjny wyrok TK. Mieliśmy protesty po orzeczeniu w sprawie rodzinnych ogródków działkowych. Pamiętamy burzliwe dyskusje po wyrokach dotyczących wieku emerytalnego, uboju rytualnego, tzw. ustawy o bestiach czy przejęcia pieniędzy z OFE. Zagadnienia rozstrzygane przez TK prawie nigdy nie sprowadzają się do czarno-białych sytuacji, winny – niewinny. Trybunał zawsze musi dokonać ważenia wartości. Poglądy zarówno sędziów, jak i społeczeństwa są więc zróżnicowane.
Jednak do tej pory żadne orzeczenie TK nie wzbudziło tak zdecydowanego sprzeciwu. Wyrok w sprawie aborcji sprowokował ludzi do wyjścia na ulice w sytuacji realnego zagrożenia zakażeniem COVID-19, na który zmarło w Polsce już prawie 5,2 tys. osób. Żadne wcześniejsze rozstrzygnięcie TK nie wywołało takiego oburzenia na Kościół, żeby doprowadzić do aktów wandalizmu. Wreszcie – żaden wyrok trybunału nie pchnął dotąd ludzi do fizycznych ataków na siebie nawzajem. Jeśli rację ma prof. Ryszard Piotrowski, konstytucjonalista z Uniwersytetu Warszawskiego – a myślę, że ma – to TK może istnieć tak długo, jak długo jego orzeczenia nie są powszechnie kontestowane i cieszy się legitymizacją społeczną.
Z tym drugim elementem problem jest od prawie pięciu lat. Wyrok w sprawie embriopatologicznej przesłanki aborcji nie jest pierwszym, który podważa się ze względu na nieprawidłowy skład – czyli to, że udział w jego wydaniu wzięli tzw. sędziowie dublerzy, tj. osoby niebędące sędziami. Rozprawa, na której zapadło orzeczenie, nie była też pierwszą wyznaczoną przez Julię Przyłębską, pełniącą funkcję prezesa TK z naruszeniem konstytucji. To nie jest nawet pierwsza sprawa, w której część sędziów orzekała, pomimo że były przesłanki do tego, by wyłączyli się z postępowania. Wątpliwości formalne – choć ważne – w ostatecznym rozrachunku są do przełknięcia. Ale tylko w jednym wypadku – gdy wyrok jest sprawiedliwy.
Za taki nie można uznać decyzji Trybunału Konstytucyjnego w sprawie aborcji. Z prostej przyczyny – została ona wydana z podeptaniem innych wartości chronionych konstytucyjnie, o których w wywiadzie dla DGP mówi prof. Ryszard Piotrowski: wolności sumienia, godności jednostki, wolności od nieludzkiego traktowania etc. W dodatku TK usunął przesłankę embriopatologiczną pod pozorem niezgodności z normą konstytucyjną, której w istocie w ustawie zasadniczej nie ma. Mówił o tym w pięknym zdaniu odrębnym sędzia Leon Kieres.
– Ogólność art. 38 konstytucji powoduje, że zawarty w nim nakaz ochrony życia może być zrealizowany przez ustawodawcę w różny sposób. Moim zdaniem brzmienie tego przepisu wyklucza co do zasady tylko rozwiązania skrajne, całkowity zakaz aborcji i aborcję na życzenie. Obalenie domniemania konstytucyjności rozwiązań pośrednich wymagałoby jednoznacznego udowodnienia naruszenia innych jeszcze norm i zasad konstytucyjnych, np. zasady proporcjonalności, czy zasady równości. Uważam, że przepisy konstytucji nie wskazują wprost przesłanek ochrony życia ludzkiego czy konkretnych warunków dopuszczalności odstępstw od tej ochrony. Wyznaczają tylko ustawodawcy ogólne ramy potencjalnej reakcji normatywnej, zobowiązując do wypracowania właściwych rozwiązań szczegółowych z poszanowaniem zasady proporcjonalności, art. 31 ust. 3 konstytucji – mówił sędzia Kieres (cytat za OKO.press).
Polecam zresztą lekturę votum separatum, w którym sędzia – o przekonaniach konserwatywnych – w sposób bardzo czytelny i zrozumiały nawet dla laików udowadnia, dlaczego wyrok TK był błędny merytorycznie. Ale przede wszystkim wykazuje, dlaczego należało odstąpić od zabrania stanowiska w sprawie przesłanki embriopatologicznej i umorzyć postępowanie ze względu na niemożliwość wydania orzeczenia.
– W mojej ocenie uprawdopodobnione jest domniemanie, że zaostrzenie ustawy aborcyjnej nastąpiło z pominięciem rygorów procesu legislacyjnego i bez ponoszenia związanych z tym konsekwencji politycznych. Nie zgadzam się na taką postawę wobec trybunału. Trybunał ma ściśle określoną konstytucyjnie funkcję. Nie jest organem władzy ustawodawczej, nie może zastępować posłów w podejmowaniu kontrowersyjnych decyzji i ponoszeniu za nie odpowiedzialności przed wyborcami. Uważam, że w skrajnych wypadkach inicjowanie postępowania przed trybunałem z innych powodów niż przewidziane w konstytucji może być kwalifikowane jako obejście lub nadużycie prawa – mówił sędzia Kieres.
Uderzająca jest ta niezgoda na rozstrzygnięcie drażliwych problemów nie przez ustawodawcę, lecz przez TK; na omijanie w ten sposób prawa i traktowanie trybunału jak, powiedzmy, narzędzia – bo nie chciałbym imputować osobie o tak wielkiej kulturze osobistej zwrotów bardziej dosadnych, które cisną się na usta. Jednocześnie mam nieodparte wrażenie, że Kieres, broniąc honoru, funkcji i znaczenia trybunału, a jednocześnie konstytucji, broni instytucji, której już nie ma. TK utracił mandat społeczny do decydowania, co jest zgodne z ustawą zasadniczą, a co nie. Jeden sędzia Pszczółkowski, który przyszedł w sukurs sędziemu Kieresowi, nie powstrzyma dalszego upadku tej instytucji.
Do 22 października można było się jeszcze łudzić, że uda się trybunał naprawić, usuwając z niego osoby niebędące sędziami, ale pozostawić w obiegu wyroki zapadłe z ich udziałem w trosce o pewność prawa i stabilność stosunków prawnych. Dziś nie da się już i podważyć statusu dublerów, i jednocześnie zachować ich rozstrzygnięć ewidentnie sprzecznych z konstytucją, ograniczających prawa i wolności obywateli. Orzeczeniem w sprawie aborcji zmieniono przecież ustrój i naruszono dotychczasowe ustalenia na temat stosunków pomiędzy państwem a Kościołem. Zachwiana została równowaga, która trzymała społeczeństwo w ryzach.
Wyjść z tego kryzysu będzie niezwykle trudno. Sytuacja jest wyjątkowa, więc recepty też pojawiają się niestandardowe. Nawoływania do rozwiązania problemu metodami pozaprawnymi, np. poprzez niewydrukowanie wyroku (mówili o tym prof. Andrzej Zoll i prof. Marek Safjan), są przede wszystkim nierealistyczne – trudno w końcu oczekiwać, że władza podważy legalność TK, skoro tyle wysiłku włożyła w stworzenie pozorów tej legalności. Proponowane rozwiązania byłyby też po prostu niezrozumiałe społecznie. Wytłumaczenie ludziom, dlaczego teraz niewydrukowanie wyroku byłoby dobre, choć pięć lat temu było złe, jest skazane na niepowodzenie. Nawet jeśli wstrzymanie się z publikacją orzeczenia podyktowane byłoby tym, że zapadło w niewłaściwym składzie i jest nieważne. Zabrakło konsekwencji. Czas na takie postulaty był 23 lutego 2017 r., kiedy w sprawie zwrotu opłaty za edukację przedszkolną dzieci członków służby zagranicznej po raz pierwszy włączono do składu orzekającego jednego z sędziów dublerów, nieżyjącego już Lecha Morawskiego.
Pozostaje oczywiście możliwość przywrócenia przesłanki embriopatologicznej na drodze nowelizacji przepisów aborcyjnych. Nowa ustawa korzystałaby z domniemania konstytucyjności i być może na chwilę ostudziłaby emocje. Choć teoretycznie decyzja TK nie daje przestrzeni na taką ingerencję ustawodawcy, to jednak można tego dokonać przy założeniu, że to wyrok – a nie zakwestionowany przepis – narusza ustawę zasadniczą. Poza tym trybunał nie działa z urzędu, lecz na wniosek, więc przywrócony kompromis w wersji z 1993 r. mógłby utrzymać się tak długo, jak długo nikt go znowu nie zaskarży, a TK ponownie nie zburzy. Trzeba liczyć się jednak z tym, że ewentualny kolejny wniosek do trybunału nie będzie już dotyczył jedynie możliwości przerwania ciąży z powodu poważnych wad płodu, lecz będzie zmierzał do podważenia również aborcji w przypadku ciąży będącej skutkiem gwałtu. Poza tym warunkiem nowelizacji ustawy jest wola polityczna partii rządzącej, na co chyba nie ma co liczyć – chyba że protesty doprowadziłyby do upadku gabinetu premiera Mateusza Morawieckiego. Zwłaszcza po wtorkowym orędziu głównego ośrodka decyzyjnego w osobie Jarosława Kaczyńskiego, który stwierdził, że wyrok jest zgodny z konstytucją, czym prawdopodobnie ostatecznie zamknął przestrzeń do rozmowy. Ale ponieważ chodzi o słowa polityka, także tej opcji bym nie wkluczał.
Istnieje jeszcze możliwość podważania wyroku TK przez sądy w indywidualnych sprawach. Moim zdaniem powinny wręcz to zrobić i nadal stosować wygumkowany przepis, który zwalnia z odpowiedzialności karnej lekarza dokonującego przerwania ciąży z powodu ciężkiego, nieodwracalnego upośledzenia płodu albo nieuleczalnej choroby. Tylko najpierw musiałby się znaleźć odważny lekarz, który – mając świadomość, że grozi mu do trzech lat pozbawienia wolności – zaryzykuje przeprowadzenie zabiegu. Potem, gdyby prokuratura wszczęła postępowanie karne, musiałby się znaleźć mądry i odważny sędzia, który – narażając się na postępowanie dyscyplinarne – zdecyduje się zastosować konstytucję wprost z pominięciem wadliwego orzeczenia TK. Oczywiście po drodze mógłby się też znaleźć odważny prokurator, który nie uznając wyroku, umorzyłby postępowanie. Ze względu na ograniczoną autonomię śledczych i duże zastraszenie tej grupy zawodowej wydaje mi się to jednak mało prawdopodobne.
Sporą odwagą musiałby się też wykazać sędzia, który orzekałby w drugiej instancji – bo apelacja prokuratury od wyroku uniewinniającego lekarza byłaby pewna. Potem kasacja od rozstrzygnięcia trafiłaby zapewne do Sądu Najwyższego, a kto wie, czy kolejnym krokiem nie byłoby złożenie skargi nadzwyczajnej do SN. Liczba zmiennych, jakie musiałyby się skumulować, aby taka sprawa zakończyła się pomyślnie, jest więc ogromna. A wszystko po to, by konstytucja zadziałała w jednym indywidualnym przypadku. Co zaś z resztą lekarzy i kobiet postawionych w dramatycznej sytuacji?
Pomysłowi posła Koalicji Obywatelskiej Cezarego Tomczyka, by podjąć uchwałę stwierdzającą, że „wyroku TK po prostu nie ma”, z uwagi na przypadający na 1 listopada światowy dzień papieru, nie warto poświęcać miejsca.