Rozporządzenie FSR w praktyce: jak zgłosić udział w prze targu i nie narazić się na grzywnę

Są one finansowane ze środków publicznych, a ich wartość często sięga setek milionów euro. Dlatego szczególnie istotne jest, aby zagraniczne subsydia nie dawały wykonawcom nieuczciwej przewagi. FSR wprowadza jasne zasady, które mają chronić konkurencyjność rynku.

► Kiedy powstaje obowiązek zgłoszenia do KE?

Zgłoszenie do KE jest obowiązkowe, gdy spełnione są dwa warunki [tabela 1] dotyczące:

©℗Tabela 1.

Obowiązek zgłoszenia

• wartości zamówienia i
• wkładu finansowego wykonawcy.

► Jakie postępowania o udzielenie zamówienia są wyłączone z FSR?

Obowiązek dokonania zgłoszenia nie dotyczy zamówień:

• z sektora obronnego,
• udzielanych w trybie negocjacji bez ogłoszenia ze względu na nagłą potrzebę wynikającą z nadzwyczajnych wydarzeń.

Może się zdarzyć, że zamówienie (którego wartość szacunkowa przekracza 250 mln euro) jest udzielane w trybie negocjacji bez ogłoszenia w związku z tym, że może zostać zrealizowane wyłącznie przez określonego wykonawcę (np. ze względu na brak konkurencji, prawa wyłączne lub gdy zamówienie dotyczy stworzenia dzieła sztuki). Wówczas wykonawca musi przedłożyć informację o wkładzie zagranicznym. [tabela 2] W takim przypadku KE nie weryfikuje wpływu subsydiów zagranicznych na rynek wewnętrzny.

Tabela 2.

Kto odpowiada za zgłoszenie

©℗

Jeśli wykonawca (łącznie z powiązanymi podmiotami, głównymi podwykonawcami i dostawcami) nie otrzymał wsparcia od żadnego państwa trzeciego lub wyniosło ono mniej niż 4 mln euro, należy złożyć oświadczenie, które to potwierdza (na tym samym formularzu FS-PP).

Nawet jeżeli zamawiający nie wymaga w ogłoszeniu dokonania zgłoszenia, obowiązek ten istnieje. Wynika on bezpośrednio z przepisów FSR.

To wykonawca odpowiada za prawidłowe rozpoznanie i realizację obowiązku notyfikacyjnego.

Uwaga! Najczęstsze błędy to:

• pominięcie wsparcia, które otrzymał kluczowy podwykonawca lub dostawca (>20 proc. udziału w kontrakcie),
• brak współpracy między członkami konsorcjum, a brak wymiany informacji = ryzyko odrzucenia oferty,
• przyjęcie, że brak obowiązku w SIWZ to brak obowiązku wobec Komisji.

Przykład 1

► Jakie informacje są wymagane w formularzu FS-PP?

1. Dane identyfikujące wykonawcę i uczestników oferty:

Są to:

• pełna nazwa wykonawcy, dane kontaktowe, forma prawna,
• w przypadku konsorcjum dane wszystkich członków konsorcjum, głównych podwykonawców oraz dostawców, których udział ekonomiczny przekracza 20 proc. wartości oferty,
• opis powiązań między uczestnikami oferty (schemat grupy kapitałowej).

2. Szczegóły dotyczące zamówienia:

• numer i tytuł postępowania, nazwa i adres zamawiającego,
• wskazanie części zamówienia, o które ubiega się wykonawca (jeśli zamówienie jest podzielone na części),
• wartość oferty i jej udział w zamówieniu (zwłaszcza przy zamówieniach dzielonych na części).

3. Wkłady finansowe z państw trzecich

Trzeba wykazać wszystkie „wkłady finansowe” z państw trzecich (spoza UE) otrzymane w ciągu trzech lat przed złożeniem oferty.

• Dla każdego wkładu ≥ 1 mln euronależy podać:

– formę (dotacja, pożyczka, gwarancja, ulga podatkowa, rekompensata itp.),

– wysokość kwoty,

– podmiot przyznający (państwo trzecie, agencja rządowa, fundusz państwowy),

– warunki przyznania i wykorzystania,

– cel wsparcia i uzasadnienie ekonomiczne,

– informację, czy korzyść jest niedostępna w warunkach rynkowych,

– informację, czy dostęp do wsparcia jest ograniczony prawnie lub faktycznie,

– informację, czy wkład dotyczył wyłącznie kosztów operacyjnych związanych z realizacją tego konkretnego zamówienia – jeżeli dany wkład dotyczy wyłącznie kosztów operacyjnych tego zamówienia, może być wyłączony z liczenia do progu 4 mln euro (FSR art. 29⁴, Annex II, sekcja 2.2.2).

• Gdy suma wszystkich wkładów powyżej 1 mln euro z danego państwa trzeciego przekroczy 4 mln euro w ciągu ostatnich trzech lat, należy przygotować zbiorczy wykaz wg danego państwa trzeciego.
• Jeśli suma wkładów z danego państwa przekracza 300 tys. euro (próg de minimis), ale jest niższa niż 1 mln euro, wykonawca może dołączyć wykaz (krótki opis, bez podawania wartości). Wykaz ten jest fakultatywny.

4. Oświadczenia:

• że wszystkie przedstawione informacje są prawdziwe i kompletne.
• o braku obowiązku zgłoszenia (jeśli nie otrzymano wkładów lub suma wkładów nie przekroczyła 4 mln euro).

5. Informacje dodatkowe (opcjonalne), w których można:

• opisać pozytywne skutki uzyskanego wsparcia dla rynku UE (np. inwestycje w nowe technologie, miejsca pracy, transformacja ekologiczna),
• załączyć inne informacje lub dokumenty wyjaśniające charakter wsparcia.

6. Ochrona poufności

W tej części:

• można wskazać, które informacje powinny być traktowane jako poufne (tajemnica handlowa, wrażliwe dane finansowe),
• należy uzasadnić, dlaczego ujawnienie ww. informacji naruszyłoby interesy wykonawcy lub grupy kapitałowej,
• można przekazać wykaz poufnych wkładów w osobnym, zaszyfrowanym pliku – jest to szczególnie ważne w przypadku konsorcjum lub kilku podwykonawców.

7. Załączniki do formularza, czyli:

• wszelkie dokumenty potwierdzające otrzymanie wkładów finansowych (umowy, decyzje, pisma, zaświadczenia),
• w razie potrzeby dokumenty grupy kapitałowej, raporty finansowe, analizy dotyczące wpływu wsparcia na realizację zamówienia.

Jeśli wykazy o wkładzie będą stanowić tajemnicę handlową, a zgłoszenia będzie dokonywać kilka podmiotów (np. konsorcjanci lub wykonawca wraz z głównym dostawcą), wykazy poszczególnych podmiotów mogą być składane oddzielnie jako załącznik do zgłoszenia w formie zaszyfrowanego pliku.

Weryfikacja i postępowanie uzupełniające

Zamawiający sprawdza kompletność i formalną poprawność zgłoszenia. Jeśli wykryje braki w dokumentacji, trzeba je będzie uzupełnić maksymalnie w ciągu 10 dni. Tyle samo czasu na odpowiedź i dopełnienie wszystkich formalności będzie miał wykonawca i uczestnicy oferty, jeśli to Komisja Europejska zażąda uzupełnienia informacji. Gdy to nie nastąpi, oferta zostanie uznana za nieprawidłową i będzie odrzucona.

Grzywny, zakazy i środki zaradcze

Przedsiębiorcy objęci zakresem FSR muszą dochować najwyższej staranności przy wykonywaniu obowiązków informacyjnych – zarówno przy składaniu zgłoszeń (FS-CO lub FS-PP), jak i podczas przekazywania danych na żądanie Komisji Europejskiej.

Działania, które mogą zostać uznane za naruszenie przepisów FSR, można podzielić na trzy główne grupy.

1. Naruszenie obowiązku zgłoszenia

Zgłoszenie planowanej koncentracji (formularz FS-CO) lub udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego (formularz FS-PP) jest jednym z podstawowych obowiązków wynikających z FSR. Niezłożenie zgłoszenia w terminie, jego pominięcie lub dokonanie transakcji bez uprzedniej zgody Komisji może skutkować bardzo poważnymi konsekwen cjami.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• niezłożenie obowiązkowego zgłoszenia mimo osiągnięcia progów notyfikacyjnych (np. 500 mln euro obrotu w UE i 50 mln euro wkładów z państw trzecich przy koncentracjach, 250 mln euro wartości zamówienia i 4 mln euro wkładów przy zamówieniach publicznych),
• złożenie zgłoszenia po terminie (np. po zawarciu umowy dotyczącej koncentracji lub po upływie terminu składania ofert w przetargu),
• zawarcie transakcji bez uprzedniej zgody Komisji Europejskiej (naruszenie zasady standstill).

Przykład 2

2. Naruszenie obowiązku przekazania informacji

Oprócz zgłoszeń FS-CO i FS-PP FSR przewiduje też szerszy obowiązek współpracy z KE – zarówno na etapie formalnych postępowań, jak i w toku czynności wyjaśniających lub kontroli z urzędu (ex officio). Przekazanie nieprawidłowych danych lub brak odpowiedzi mogą skutkować poważnymi sankcjami finansowymi.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• przekazanie na wniosek Komisji informacji niepełnych, nieprawdziwych lub wprowadzających w błąd,
• nieprzekazanie podczas kontroli wymaganych (kompletnych) informacji,
• przedstawienie niepełnej lub nieadekwatnej dokumentacji,
• utrudnianie postępowania, w tym ignorowanie wezwań do udzielenia wyjaśnień lub nieudzielanie odpowiedzi na pytania Komisji (np. w toku przeglądu ex officio).

Przykład 3

3. Utrudnianie lub uniemożliwianie kontroli

FSR przyznaje Komisji uprawnienia do prowadzenia czynności wyjaśniających i kontrolnych, w tym wizyt w siedzibie przedsiębiorstwa, przeszukań, żądania dokumentów i przesłuchiwania pracowników. Brak współpracy z KE na tym etapie również podlega sankcjom administracyjnym.

Za naruszenie uznaje się w szczególności:

• odmowę poddania się kontroli (np. zablokowanie dostępu do siedziby lub systemów informatycznych),
• przedstawienie niekompletnych dokumentów lub danych w trakcie kontroli,
• naruszenie warunków kontroli, np. ograniczenie zakresu czynności do wybranych obszarów lub osób,
• utrudnianie kontaktu Komisji z personelem przedsiębiorstwa, w tym z osobami posiadającymi istotne informacje.

Przykład 4

Kary za naruszenia obowiązków informacyjnych

Niedopełnienie obowiązków – celowo lub nieumyślnie – może skutkować nałożeniem sankcji administracyjnych w formie:

• grzywny jednorazowej – od 1 proc. do 10 proc. łącznego obrotu przedsiębiorcy w poprzednim roku obrotowym, w zależności od naruszenia, lub
• okresowej kary pieniężnej – do 5 proc. średniego łącznego dziennego obrotu za każdy dzień trwania naruszenia.

Wysokość sankcji zależy od rodzaju i powagi naruszenia. [tabele 3–5] Może się też różnić w zależności od tego, czy dotyczy koncentracji, udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego, czy naruszenia obowiązku współ pracy.

Tabela 3.

Najczęstsze naruszenia dotyczące zarówno koncentracji, jak i zamówień

©℗

Tabela 4.

Naruszenia dotyczące koncentracji (FS-CO)

©℗

Tabela 5.

Naruszenia dotyczące zamówień publicznych (FS-PP)

©℗

Ustalając wysokość sankcji, Komisja bierze pod uwagę charakter, wagę i czas trwania naruszenia z uwzględnieniem zasad proporcjonalności.

Zakłócenie rynku wewnętrznego

Jeżeli w wyniku analizy zgłoszenia (FS-CO lub FS-PP) lub postępowania wszczętego z urzędu (ex officio) Komisja Europejska stwierdzi, że dany wkład finansowy z państwa trzeciego zakłóca lub może zakłócić rynek wewnętrzny, wówczas może:

• zaakceptować zobowiązania zaproponowane przez przedsiębiorstwo, które w sposób całkowity i skuteczny zaradzą zakłóceniu, lub
• nałożyć środki kompensacyjne – proporcjonalne i adekwatne działania mające na celu przywrócenie równowagi konkurencyjnej.

Przykładowe środki kompensacyjne to m.in.:

• zapewnienie dostępu do wspieranej przez subsydium infrastruktury (np. zakładów produkcyjnych, laboratoriów) – na warunkach sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących,
• ograniczenie zdolności produkcyjnych lub obecności na rynku (np. tymczasowe ograniczenie działalności),
• zbycie aktywów lub rezygnacja z inwestycji,
• udzielanie licencji na warunkach rynkowych na aktywa nabyte lub rozwijane przy wsparciu subsydium,
• publikacja wyników prac B+R,
• dostosowanie struktury zarządzania przedsiębiorstwa lub rozwiązanie koncentracji,
• zwrot subsydium zagranicznego wraz z odsetkami.

Komisja może również zakazać przeprowadzenia koncentracji lub udzielenia zamówienia publicznego, jeżeli nie zostaną zaproponowane lub wdrożone odpowiednie środki zaradcze.

Środki tymczasowe

Jeżeli istnieje wystarczające prawdopodobieństwo, że dane subsydium zakłóci rynek wewnętrzny i spowoduje nieodwracalną szkodę, Komisja może wydać decyzję nakładającą środki tymczasowe. Może to zrobić nawet bez uprzedniego wysłuchania przedsiębiorcy, jeśli wymaga tego pilność sytuacji – przy czym przedsiębiorca zachowuje prawo do późniejszego odniesienia się do jej treści.

Środki tymczasowe stosuje się na czas określony, z możliwością przedłużenia lub do czasu przyjęcia decyzji końcowej. Mogą one polegać m.in. na:

• zobowiązaniu przedsiębiorstwa, żeby zapewniło dostęp do wspieranej przez subsydium infrastruktury (np. laboratoriów czy linii produkcyjnych) na sprawiedliwych, rozsądnych i niedyskryminujących warunkach,
• zaniechaniu określonych inwestycji,
• udzielaniu licencji na aktywa rozwijane lub nabyte dzięki subsydiom zagranicznym.

Przykład 5

Jak uniknąć sankcji?

Aby zminimalizować ryzyko grzywien i decyzji negatywnych dla przedsiębiorstwa, warto już na wczesnym etapie transakcji lub przygotowań do przetargu zastosować kilka dobrych praktyk.

• Przygotuj się wcześniej

– Zidentyfikuj wszystkie powiązane podmioty (holdingowe, zależne, JV) i przygotuj mapę grupy kapitałowej.

– Zbierz dane o wkładach finansowych z ostatnich trzech lat – również te nieoczywiste, jak ulgi podatkowe, poręczenia, wsparcie badawcze itp.

– Zaangażuj działy finansowe, compliance i kontrahentów – szczególnie podwykonawców i konsorcjantów.

• Oceń ryzyko zakłócenia rynku

Sprawdź, czy:

– subsydium zagraniczne daje przewagę niemożliwą do uzyskania na warunkach rynkowych,

– inne podmioty na rynku miałyby dostęp do podobnego wsparcia,

– korzyść jest proporcjonalna do celów i kosztów, które ma zrekompensować.

• Działaj proaktywnie

– Jeśli widzisz ryzyko, rozważ przedstawienie Komisji pozytywnych efektów danego wkładu finansowego dla rynku UE (np. zatrudnienie, inwestycje, innowacje).

– W razie potrzeby zaproponuj środki kompensacyjne, które ograniczą potencjalne zakłócenie i pozwolą Komisji wydać decyzję warunkową zamiast zakazującą.

• Nie ignoruj FSR – nawet jeśli zamawiający milczy

– Obowiązek zgłoszenia wynika z rozporządzenia, nie z dokumentacji przetargowej. Brak wzmianki w ogłoszeniu lub SIWZ nie zwalnia z odpowiedzialności. W przypadku koncentracji – brak wymogu ze strony drugiej strony transakcji nie jest usprawiedliwieniem.

Po pierwszym roku

W związku z tym, że FSR obowiązuje formalnie od połowy 2023 r., a obowiązek zgłaszania koncentracji i udziału w zamówieniach publicznych wszedł w życie 12 października 2023 r., dziś można już przedstawić kilka istotnych wniosków wynikających z praktyki KE i reakcji rynku.

▶ Skala zgłoszeń przekroczyła oczekiwania

Z dotychczasowej praktyki związanej z FSR wynika, że regulacje mają realny wpływ na praktykę gospodarczą. Tylko do końca października 2024 r. KE otrzymała ponad 100 formalnych zgłoszeń dotyczących koncentracji oraz 1108 zgłoszeń w kontekście zamówień publicznych. Na bardziej kompleksową ocenę trzeba jeszcze poczekać – Komisja zapowiedziała publikację pierwszego rocznego sprawozdania z wdrażania FSR na koniec 2026 r.

▶ Pierwsze decyzje pokazują elastyczność KE

W sprawie przejęcia części PPF Telecom przez e& (Zjednoczone Emiraty Arabskie) Komisja zaakceptowała zobowiązania dotyczące m.in. wyłączenia nieograniczonej gwarancji państwowej oraz ograniczenia finansowania działalności PPF w UE. To przykład, że KE może dostosowywać środki zaradcze do konkretnego przypadku.

▶ Wpływ wszczęcia postępowania na decyzje wykonawców

W październiku 2023 r. Komisja wszczęła postępowanie wyjaśniające wobec chińskiej firmy CRRC Qingdao Sifang uczestniczącej w przetargu na dostawę pociągów dla bułgarskiego operatora publicznego. Dochodzenie dotyczyło potencjalnych subsydiów zagranicznych mogących zakłócić konkurencję. W odpowiedzi na działania Komisji CRRC wycofała się z postępowania przetargowego.

▶ Skupienie na sektorach strategicznych

Dochodzenie w sprawie planowanej inwestycji BYD (Chiny) w fabrykę samochodów elektrycznych na Węgrzech pokazało, że Komisja szczególnie uważnie przygląda się projektom w sektorach kluczowych z perspektywy strategicznej autonomii UE – takich jak elektromobilność, półprzewodniki czy zielone technologie.

Strategiczne przygotowanie do spełnienia obowiązków informacyjnych, wcześniejsza analiza wkładów finansowych oraz komunikacja z Komisją mogą nie tylko pomóc uniknąć sankcji, ale wręcz przesądzić o sukcesie rynkowym. ©℗