Organizator przetargu tylko w wyjątkowych sytuacjach może wskazać, z jakiego materiału ma być wykonany przez niego produkt. Powinien jednak wówczas zamieścić dopisek „lub równoważne”, aby umożliwić zaproponowanie rozwiązań alternatywnych – uznał Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej

Wyrok jest odpowiedzią na wątpliwości belgijskiego sądu, który ma rozstrzygnąć, czy spółka wodociągowa może w publicznym przetargu wymagać, by zamawiane przez nią rury były wykonane z konkretnego materiału – z betonu dla odprowadzania deszczówki oraz kamionki dla odprowadzania ścieków. Jedna z firm zainteresowanych tymi przetargami uważa, że tak określone warunki bezprawnie ograniczają konkurencję. Nie może ona bowiem przedstawić oferty na rury z tworzywa sztucznego, które jej zdaniem niczym nie ustępują rurom betonowym i kamionkowym.

Argumenty zamawiającego

Zamawiający argumentuje, że jego wymagania są uzasadnione żywotnością rur. Betonowe i kamionkowe mają trwałość co najmniej 100 lat, podczas gdy te z tworzywa o połowę krótszą. Dodatkowe argumenty to koszty utrzymania wynikające z podatności na defekty oraz kwestie związane z ochroną środowiska i utylizacją. Co najważniejsze jednak, zdaniem zamawiającego trudno mówić o ograniczeniu konkurencji, skoro na rynku działa wiele przedsiębiorstw oferujących rury z betonu i kamionki.

Stanowisko TSUE

Zdaniem TSUE wskazanie materiału, z którego mają być wykonane rury, może ograniczać konkurencję. Stanowi bowiem odniesienie do typu lub do konkretnej produkcji, które „mogłoby prowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania pewnych przedsiębiorstw lub produktów”, w rozumieniu art. 42 ust. 4 zdania pierwszego dyrektywy 2014/24 w sprawie zamówień publicznych, ponieważ w praktyce eliminuje firmy wytwarzające rury z innych materiałów.

Wspomniany przepis dopuszcza możliwość wskazania konkretnego sposobu produkcji tylko wówczas, jeśli jest to uzasadnione przedmiotem zamówienia. TSUE wskazał, że może chodzić o szczególną estetykę produktu, konieczność dostosowania obiektu budowlanego do środowiska lub też konieczność spełniania określonych wymagań wydajnościowych lub funkcjonalnych. Ocenę, czy któraś z tych przesłanek wchodzi w grę, pozostawił belgijskiemu sądowi. Podpowiedział jednak, że w tej sprawie wymagania wydajnościowe lub funkcjonalne raczej nie tłumaczą konieczności zastosowania kamionki i betonu.

„O ile bowiem materiał może przyczynić się do wydajności wyrobu lub jego zdolności do spełnienia wymagań funkcjonalnych, o tyle sam w sobie nie stanowi on wymagania wydajnościowego lub funkcjonalnego” – można przeczytać w uzasadnieniu wyroku.

Poza przypadkami, w których wykorzystanie materiału wynika w sposób nieunikniony z przedmiotu zamówienia, organizator przetargu nie może, bez dodania wzmianki „lub równoważne”, wymagać użycia określonego materiału.

„W związku z tym instytucja zamawiająca będzie musiała, zgodnie z zamierzonym w dyrektywie 2014/24 celem otwarcia na konkurencję, stosować kryteria udzielenia zamówienia do różnorodnych ofert, które mogą obejmować zarówno produkty wykonane z materiałów, których stosowanie jest powszechne w danym sektorze, jak i produkty składające się z materiałów mniej typowych, a nawet innowacyjnych. Instytucja zamawiająca daje tym samym zainteresowanym wykonawcom możliwość wykazania równoważności takich materiałów” – podkreślił TSUE.

Sugestie rzecznika pominięte

W wyroku TSUE nie znalazły się natomiast sugestie zaproponowane w wydanej wcześniej opinii rzecznika generalnego. Jego zdaniem jeśli zamawiający wskazuje na konkretne materiały, to już w specyfikacji powinien zawrzeć uzasadnienie, dlaczego to zrobił i jakie względy przemawiają za ograniczeniem konkurencji.

„Tylko w ten sposób zainteresowani mogą zdecydować, czy zastosują się do dokumentów zamówienia, czy je zakwestionują” – uzasadnił swoją opinię rzecznik Manuel Campos Sánchez-Bordona.

TSUE w wyroku nie ustosunkował się do tej kwestii. ©℗

orzecznictwo