Gdy realizacja kontraktu budowlanego się wydłuża, możliwa jest rekompensata

W trakcie niemal każdej inwestycji mogą się pojawić zdarzenia, które odroczą jej zakończenie i spowodują dodatkowe koszty. Jeżeli winę za to ponosi zamawiający, to wykonawca może dochodzić od niego roszczeń z tytułu kosztów przedłużenia realizacji umowy. Opisujemy je poniżej. Wyjaśniamy też, jak uregulować tę kwestię w umowie, minimalizując ryzyko sporów i utraty środków finansowych.

Wykonawca, aby zadbać o swoje bezpieczeństwo, powinien zawrzeć w umowie postanowienia, na mocy których ma prawo zwiększyć wynagrodzenie o zasadne koszty, poniesione w związku z przedłużeniem realizacji umowy. Umowa może przewidywać kwotę zryczałtowaną lub faktyczną, po jej odpowiednim udokumentowaniu.

Redagując kontrakt, trzeba zachować szczególną ostrożność – zwłaszcza jeżeli zawieramy go na podstawie warunków kontraktu FIDIC (Międzynarodowej Federacji Inżynierów Konsultantów, która zajmuje się m.in. wydawaniem publikacji zawierających powszechnie stosowane w branży budowlanej wzory umów). Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 listopada 2017 r. (sygn. akt XXVI GC 1138/15) stwierdził, że wykreślenie z umowy w toku negocjacji fragmentu warunków ogólnych (dalej: WO), na podstawie których wykonawca ma prawo się domagać zwrotu kosztów (np. w związku z opóźnieniem spowodowanym przez zamawiającego), nie oznacza stosowania w jego miejsce zasad ogólnych. Ogranicza jedynie odpowiedzialność zamawiającego. Jednak w naszej ocenie jest to pogląd błędny. Wykreślenie z WO klauzuli stanowiącej podstawę roszczeń finansowych nie powinno być traktowane jako dorozumiane ograniczenie odpowiedzialności zamawiającego na zasadach ogólnych. Sytuacja byłaby inna – jak wskazał podobnie, ale w zakresie rebus sic stantibus SO w Warszawie w wyroku z 9 lutego 2015 r. (sygn. akt XXV 827/12) – gdyby ograniczenie zostało przewidziane wprost w warunkach szczególnych (dalej: WS).

Praktyka

Tymczasem z praktyki wynika, że w umowach najczęściej albo nie porusza się tematu kosztów wykonawcy w razie przedłużenia realizacji inwestycji z winy zamawiającego, albo przyznaje się prawo domagania się takich kosztów. Wówczas wykonawca może oprzeć swoje roszczenia na przepisach kodeksu cywilnego (dalej: k.c.). Roszczeń wykonawców o koszty związane z przedłużeniem realizacji umowy, w zależności od okoliczności sprawy, można się domagać na podstawie przepisów:

• o odpowiedzialności dłużnika za niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy oraz wierzyciela za szkody powstałe w razie braku współdziałania wierzyciela przy realizacji umowy (art. 471 oraz art. 486 par. 2 k.c.) lub alternatywnie
• o bezpodstawnym wzbogaceniu (art. 405 w zw. z art. 410 k.c.).

Sądy Najwyższy w wyroku z 7 maja 2009 r. (sygn. akt. IV CSK 523/08) oraz Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z 9 listopada 2017 r. (sygn. akt XXVI GC 1138/15) wskazały, że formułując roszczenie o koszty związane z przedłużeniem realizacji umowy, trzeba pamiętać, że jest wyłączony zbieg roszczeń z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia z roszczeniami z tytułu niewykonania lub nienależytego wykonania zobowiązania.

Niezależnie od przyjętej podstawy prawnej roszczeń w sporze trzeba będzie wykazać, że zachodzą przesłanki odpowiedzialności zamawiającego. W praktyce największe trudności sprawia wykonawcom wykazanie kwoty poniesionych kosztów oraz związku przyczynowo-skutkowego między działaniem zamawiającego a poniesieniem kosztów przez wykonawcę. Niewykazanie tych okoliczności oznacza przegraną w sporze. Dlatego niezwykle ważne jest skrupulatne dokumentowanie kosztów i przyczyn opóźnienia (o tym niżej).

rodzaje roszczeń

W ramach standardów rynkowych w typowym kontrakcie budowlanym znajduje się klauzula wyłączająca odpowiedzialność stron względem siebie za utracone korzyści drugiej strony. Chodzi tu o szkody, które nie polegają na zmniejszeniu aktywów lub powiększeniu pasywów, ale na tym, że nie nastąpiło spodziewane powiększenie majątku poszkodowanego (np. nierozpoczęcie produkcji i sprzedaży towarów w zakładanym terminie).

Dlatego kwoty, jakich dochodzą wykonawcy w związku z przedłużeniem realizacji umowy to straty, a więc poniesione przez wykonawcę (dodatkowe) koszty bezpośrednie i koszty pośrednie, a także koszty zarządu oraz roszczenia z tytułu spadku efektywności.

W przypadku roszczeń odszkodowawczych związanych ze stratami wykonawca będzie mógł dochodzić rzeczywiście poniesionych kosztów. Wyjątkiem może być sytuacja, w której wykonawca ma prawo na podstawie umowy (jeżeli tak strony ustaliły), w razie opóźnienia spowodowanego przez zamawiającego, domagać się zryczałtowanej kwoty. Może to dotyczyć np. kosztów pośrednich albo kosztów zatrudnienia kluczowej kadry inżynieryjnej w dodatkowym czasookresie lub odszkodowania umownego (liquidated damages) lub kary umownej bez względu na wysokość faktycznie poniesionych kosztów.

• Co się kryje pod terminem „koszty bezpośrednie”?

To koszty, które można przypisać na podstawie dokumentów źródłowych do konkretnych obiektów. Koszty bezpośrednie mogą dotyczyć:

• materiałów i surowców wykorzystanych w ramach realizacji kontraktu (koszty materiałów bezpośrednich),
• wynagrodzeń pracowników realizujących kontrakt (koszty wynagrodzeń bezpośrednich),
• usług transportowych albo świadczonych przez podwykonawców (pozostałe koszty bezpośrednie).

Co istotne, roszczenie wykonawców może dotyczyć kosztów dodatkowych – takich, których nie poniósłby, gdyby przedłużenie realizacji kontraktu nie nastąpiło. Jeżeli wykonawca poniósłby dany koszt bezpośredni niezależnie od przedłużenia realizacji kontraktu, ale w mniejszej wysokości, szkodę może stanowić różnica pomiędzy tym, co zapłaciłby, gdyby do opóźnienia nie doszło, a tym, co rzeczywiście zapłacił.

• Co to są koszty pośrednie?

To takie koszty, których nie można przypisać wprost do określonych obiektów (np. wyrobów czy robót). Dla firm z branży budowlanej to w szczególności koszty:

• ogólne budowy (np. stały personel budowy, zaplecze budowy;
• zarządu, związane z utrzymaniem komórek organizacyjnych przedsiębior stwa o charakterze ogólnozakła dowym (np. koszty wynagrodzeń pracowników działów nieprodukcyjnych/menedżerów lub koszty biurowe siedziby).

Koszty pośrednie trzeba uwzględnić w cenie konkretnych robót budowlanych. Mimo że nie zawsze mają one bezpośredni związek z realizacją kontraktu, część z nich – np. wynagrodzenie zarządu lub najem biura – zostałyby poniesione nawet, gdyby ten konkretny kontrakt nie był realizowany. Koszty pośrednie są uwzględnione w cenie robót niezależnie od tego, czy zamówienie ma charakter publiczny, czy prywatny. Dodajmy przy tym, że do kosztorysów w przetargach publicznych (w prywatnych już nie) należy stosować rozporządzenie ministra rozwoju i technologii z 20 grudnia 2021 r. w sprawie określenia metod i podstaw sporządzania kosztorysu inwestorskiego, obliczania planowanych kosztów prac projektowych oraz planowanych kosztów robót budowlanych określonych w programie funkcjonalno-użytkowym.

Wyliczając kwotę roszczenia z tytułu kosztów ogólnych budowy, trzeba pamiętać, że nie wszystkie koszty ogólne zależą od czasu realizacji inwestycji (np. koszty transportu, montażu, demontażu i urządzenia zaplecza budowy). Z kolei przykładem kosztów ogólnych budowy zmiennych w czasie, a więc takich, które z reguły wzrosną wraz z przedłużeniem realizacji inwestycji, są koszty:

• eksploatacji i utrzymania w gotowości zaplecza budowy,
• stałego personelu budowy,
• dzierżaw i najmów,
• konserwacji sprzętu i zaopatrzenia budowy.

• Co to są koszty zarządu i czy można ich dochodzić od zamawiającego?

Koszty zarządu obciążają realizowane przez wykonawcę przedsięwzięcia, co oznacza, że muszą być one pokryte z przychodów wykonawcy z tytułu produkcji budowlanej. Powinno to znaleźć odzwierciedlenie w ofertowaniu i planowaniu realizacji robót na poszczególnych budowach. Przedłużenie realizacji inwestycji zakłóca więc pokrywanie kosztów ogólnych zarządu.

Chociaż pozornie koszty ogólnego zarządu nie mają związku z konkretną inwestycją oraz okresem jej realizacji, to jednak wykonawca robót (przedsiębiorca) musi je ponieść, aby móc przyjąć i wykonać zlecenie. Stratą wykonawcy nie jest więc konieczność ich poniesienia, ale brak możliwości ich pokrycia.

W związku z tym, że koszty ogólne wliczają się w stratę wykonawcy w razie przedłużenia realizacji inwestycji, mogą również stanowić podstawę roszczeń wykonawcy. Tak wskazał SN w wyroku z 5 marca 2021 r. (sygn. akt I CSKP 61/21).

• Może się zdarzyć, że nawet gdy wykonawca nie jest opóźniony, a kontrakt jest wykonany w umówionym czasie, i tak w stosunku do wykonawcy powstaje roszczenie z tytułu spadku produktywności. W jakich sytuacjach jest to możliwe?

Podstawę takiego roszczenia stanowią zakłócenia w realizacji robót, a nie przedłużenie ich realizacji. Zakłócenie może, choć nie musi, prowadzić do opóźnienia. Ponadto opóźnienie spowodowane zakłóceniem może być także nadgonione przez wykonawcę.

Wyjaśnijmy, że zakłócenie to zaburzenie, przeszkoda lub przerwanie normalnego postępu prac wykonawcy, skutkujące niższą wydajnością lub niższą produktywnością.

Tymczasem produktywność jest miarą wydajności na jednostkę czasu lub wysiłku, zwykle mierzoną w roboczogodzinach (zgodnie z rekomendowanymi praktykami organizacji AACE, ang. Association for the Advancement of Cost Engineering), np.: metry sześcienne położonego betonu czy metry liniowe zainstalowanego przewodu na godzinę pracy ekipy montażowej. Natomiast spadek produktywności stanowiący podstawę roszczeń to sprzedaż (przerób) mniejsza niż zakładana, przy utrzymaniu lub wzroście kosztów robocizny, wskutek zakłóceń, za które odpowiedzialność ponosi zamawiający. Wykonawca nie osiąga przewidywanego lub planowanego poziomu produkcji (np. produkuje mniej, niż planowano na godzinę pracy), a rezultatem jest strata pieniędzy.

Roszczenie z tytułu spadku produktywności przysługuje więc wykonawcy, jeżeli zakłócenia w realizacji robót są spowodowane przez zamawiającego, a straty związane z obniżoną produktywnością nie powstałyby, gdyby nie działania/zaniechania zamawiającego.

Podstawową trudność przy dochodzeniu roszczeń z tego tytułu stanowi wykazanie związku przyczynowo-skutkowego między zakłóceniem, za które odpowiada zamawiający, a spadkiem produktywności wykonawcy.

dokumentowanie ponoszonych kosztów

Wykonawcy powinni rozpocząć dokumentowanie ponoszonych kosztów oraz przeszkód i zakłóceń już na etapie ofertowania i postępowania przetargowego. Powinni również kontynuować zbieranie dokumentów przez cały okres umowy i to niezależnie od tego, czy są w sporze z zamawiającym, czy nie.

Udokumentowanie zakłóceń i poniesionych kosztów jest niezbędne dla ich skutecznego dochodzenia przed sądem. Wynika to z ciążącego na wykonawcy ciężaru wykazania związku przyczynowo-skutkowego, wysokości szkody oraz ze względu na ograniczenia dowodowe w sporze pomiędzy przedsiębiorcami.

Dokumenty potwierdzające poniesienie kosztów bezpośrednich i kosztów ogólnych budowy to przede wszystkim:

• faktury,
• zamówienia,
• rachunki,
• dowody uiszczenia płatności.

Natomiast wysokość roszczeń z tytułu kosztów ogólnych zarządu oblicza się przy użyciu wskaźnikowych metod obliczeniowych, np. metody Hudsona, Emdena, Eichleaya, Manshula czy Ernstroma. Aby obliczyć kwoty przy ich użyciu, wykonawca musi przedstawić wiarygodne dane. Ze względu na skomplikowany charakter tych wyliczeń wykonawcy, którzy decydują się dochodzić roszczeń przed sądem, powinni rozważyć zlecenie określenia kwot roszczeń biegłemu w ramach prywatnej opinii. Taka opinia, jeżeli została sporządzona rzetelnie, a nie pod z góry określoną tezę, pozwala określić szanse powodzenia sporu i może być użyta jako dowód w sądzie. ©℗