W ostatnich latach wśród polskich przedsiębiorstw daje się zaobserwować rosnącą świadomość związaną z dochodzeniem roszczeń o naprawę szkód gospodarczych. W ślad za zwiększającą się liczbą powództw tego rodzaju sprawy o naprawę szkody coraz częściej znajdują pozytywny finał w sądach, a poszkodowanym firmom udaje się skutecznie dochodzić odszkodowań od niestarannych menedżerów, nielojalnych pracowników, nierzetelnych kontrahentów czy nieuczciwych konkurentów.
Odzwierciedlenie tej tendencji można obserwować na rynku ubezpieczeń D&O (ang. Directors and Officers), czyli produktów ubezpieczeniowych chroniących osoby zarządzające spółkami przed odpowiedzialnością cywilną, na którym po ubiegłorocznych wzrostach stawek obowiązują ceny o około 15–30 proc. wyższe niż w innych europejskich krajach.
Specjaliści od ubezpieczeń jako przyczynę takiego stanu rzeczy wskazują mniejszą konkurencyjność segmentu D&O w Polsce w porównaniu z rynkiem europejskim, rosnące koszty związane z inflacją, niepewność gospodarczo-polityczną oraz właśnie zauważalny wzrost szkodowości w sprawach przeciwko członkom organów spółek. Poza dalszym nasilaniem trendu identyfikowania i inicjowania roszczeń o naprawę szkód gospodarczych wśród przedsiębiorstw prywatnych dodatkowym impulsem zwiększającym aktywność w tym zakresie może być nowe otwarcie w spółkach Skarbu Państwa, które obecnie obserwujemy. Jednym z pierwszych przykładów powództw tego rodzaju może być dochodzenie naprawienia szkody kierowane do członków zarządu oraz rady nadzorczej przez Eneę, na temat którego akcjonariusze podejmą decyzję na najbliższym WZA spółki.
Przedmiotowe roszczenie jest związane z inwestycją w blok węglowy w Elektrowni Ostrołęka. Inwestycję rozpoczęto w 2018 r., jednak w połowie 2021 r. zdecydowano o jej zakończeniu i rozbiórce bloku. Wśród pozwanych mogą się znaleźć między innymi ówczesny prezes i przedstawiciele rady nadzorczej, a także ubezpieczyciel. Enea planuje domagać się ponad 656 mln zł, argumentując, że wytoczenie powództwa będzie „realizacją rekomendacji Najwyższej Izby Kontroli zawartej w wystąpieniu pokontrolnym NIK z dnia 29 czerwca 2021 r.”. Inspektorzy NIK ocenili, że wydanie wykonawcy polecenia rozpoczęcia prac, podczas gdy finansowanie nie było w pełni zabezpieczone, było działaniem niegospodarnym, gdyż budowę rozpoczęto w warunkach zbyt wysokiego ryzyka jej niedokończenia.
Historyczne ujęcie szkody
Wielowątkowość problemu inwestycji w blok węglowy w Elektrowni Ostrołęka pokazuje, że materia ta staje się coraz bardziej skomplikowana i wieloaspektowa. Historycznie rozumienie szkody było relatywnie proste i sprowadzało się do uszczerbku w dobrach prawnie chronionych poszkodowanego. Pojęcie szkody generalnie obejmuje dwie kategorie: szkodę niemajątkową i majątkową. Ta pierwsza stanowi uszczerbek w dobrach takich jak: reputacja, dobra osobiste, renoma czy postrzeganie na rynku. Ze szkodą majątkową natomiast wiąże się bezpośredni interes ekonomiczny, którego wartość jest możliwa do wyrażenia w pieniądzu.
W przypadku szkody majątkowej uszczerbek może mieć dwie formy: straty i utraconych korzyści. Strata to rzeczywista negatywna zmiana stanu majątkowego polegająca na zmniejszeniu się aktywów (lub zwiększeniu się zobowiązań) na skutek uszczerbków w majątku w związku z konkretnym zdarzeniem. Natomiast utracone korzyści obejmują tę część majątku poszkodowanego, o którą się jego aktywa nie powiększyły (lub zobowiązania nie zmniejszyły), a skutek ten nastąpiłby, gdyby nie owe zdarzenie sprawcze, za które odpowiedzialność została przypisana oznaczonemu podmiotowi (np. utrata zarobków, utrata spodziewanego zysku z zamierzonych transakcji handlowych, utrata korzyści z władania rzeczą). Szkoda może obejmować oba komponenty lub jeden z nich.
Zgodnie z polskim orzecznictwem ustalenie szkody w postaci utraconych korzyści ma ze swej natury charakter hipotetyczny. Z tego względu akcentuje się konieczność wykazania realności tej postaci szkody z takim prawdopodobieństwem, które uzasadnia przyjęcie, że utrata korzyści rzeczywiście nastąpiła.
Aktywa niematerialne
Powyższe, relatywnie proste rozumienie szkód gospodarczych przestaje być intuicyjne i wystarczające w dobie zmieniających się uwarunkowań funkcjonowania przedsiębiorstw. Nowoczesne firmy swoją działalność w coraz większym stopniu opierają na aktywach, których wartość jest niełatwa do jednoznacznego oszacowania, a w ślad za tym hipotetyczne korzyści możliwe do osiągania są trudno mierzalne i nieobserwowalne wprost. Dość powiedzieć, że według danych opublikowanych w raporcie „Intangible Asset Market Value Study” – w okresie minionych 20 lat udział wartości rynkowej aktywów niematerialnych w bilansach firm na świecie wzrósł z 68 proc. do 84 proc. Wśród największych globalnych przedsiębiorstw, których akcje są notowane w ramach indeksu S&P 500, aż 90 proc. wartości rynkowej pochodzi ze składników takich jak marka, know-how, patenty, receptury czy oprogramowanie. To sprawia, że kalkulacja straty rzeczywistej przestaje mieć wymiar prostego równania „A minus B”, gdyż zarówno A, jak i B są niejednoznaczne do określenia i często subiektywnie wyceniane. Podobnie utracone korzyści, które już historycznie budziły wątpliwości w zakresie „pewności” ich wystąpienia w warunkach, gdy szkody by nie wyrządzono, stały się jeszcze bardziej rozmyte.
Szkoda nie ogranicza się już wyłącznie do fizycznego uszkodzenia mienia lub bezpośredniej, mierzalnej utraty środków pieniężnych. W przypadku dóbr takich jak wysoka ocena w internecie, popularność w social mediach czy odpowiednio wytrenowany algorytm mogą zachodzić zdarzenia znacznie bardziej złożone niż w przypadku aktywów trwałych (jak np. linii produkcyjnej), których uszczerbek wartości może pochodzić z bardziej intuicyjnych, szkodliwych działań, jak spalenie czy kradzież.
Szkoda może wynikać z różnych działań po stronie pracowników, osób zarządzających, nadzorujących i innych interesariuszy działających na niekorzyść spółki. Poza tym szkoda spółki to nie tylko postępowania wpływające negatywnie na zdolność generowania środków pieniężnych przez przedsiębiorstwo, może obejmować bowiem również zjawiska takie jak: manipulacje kursem giełdowym, nieuczciwe zarządzanie, podszywanie się, bezprawne wykorzystywanie majątku firmowego czy wyprowadzanie pieniędzy.
Interdyscyplinarna współpraca
Jak zatem identyfikować i mierzyć szkody, których naprawienia powinny domagać się poszkodowane przedsiębiorstwa? Doktryna i orzecznictwo zgodnie wskazują metodę dyferencyjną (różnicową) jako sposób określenia wysokości szkody majątkowej. Zastosowanie tej metody polega na porównaniu faktycznego stanu majątku poszkodowanego, zaistniałego w wyniku wystąpienia zdarzenia, z hipotetycznym stanem majątku poszkodowanego, który istniałby, gdyby owo zdarzenie nie nastąpiło. Wysokość szkody jest różnicą pomiędzy wartością tych stanów majątkowych. W tym miejscu znowu sprawa się komplikuje – ów hipotetyczny stan dla aktywów niematerialnych jest jeszcze trudniejszy do określenia niż dla dóbr fizycznych (przykładowo dla linii produkcyjnej, która spłonęła, dość prosto można wyznaczyć liczbę produktów, które na skutek pożaru nie zostały wyprodukowane).
Trudności pojawiają się już na etapie identyfikacji obszarów, w których mogą występować szkody. Wciąż rośnie spektrum nośników wartości, które mogą być podatne na uszkodzenia. Niestaranność, błędy czy nawet szkody w obszarach nieobjętych tradycyjnymi procedurami wyceny stwarzają wyjątkowe wyzwania. Spektrum to jest tak szerokie i niespecyficzne, że trudno w nim dokonać wiarygodnej oceny wartości szkody.
Powyższe okoliczności sprawiają, że identyfikacja i wycena szkód w nowych warunkach funkcjonowania przedsiębiorstw wykracza poza sferę analizy prawnej. Dynamika i złożoność zachodzących procesów gospodarczych sprawiają, że niezbędna jest interdyscyplinarna współpraca specjalistów. Nie tylko prawnicy, lecz także ekonomiści o specjalizacji związanej z analityką rynkową, modelowaniem finansowym czy analizą ekonometryczną odgrywają kluczową rolę w procesie dochodzenia roszczeń. Sformułowanie interdyscyplinarnego zespołu na wczesnym etapie analizy szkody pozwala szerzej dostrzec zakres szkodliwości określonych wydarzeń, celniej ukierunkowując strategię procesową, w tym np. zdiagnozowania, względem jakich podmiotów prowadzić powództwo.©℗
