Resort rozwoju rozpoczyna ocenę pierwszych lat działania nowych regulacji o zamówieniach publicznych. Zgłoszono już pierwszy pakiet propozycji konkretnych zmian, m.in. w zakresie przesłanek wykluczania.
Liczącą 40 stron publikację z propozycjami wielu zmian przygotowało Stowarzyszenie Prawa Zamówień Publicznych, skupiające ekspertów specjalizujących się w doradztwie na tym rynku.
– Strona rządowa zapowiadała, że po dwóch latach stosowania ustawy – Prawo zamówień publicznych zostanie dokonana ocena przyjętych w niej rozwiązań, co ostatecznie może doprowadzić do konieczności nowelizacji przepisów. Przygotowany przez Stowarzyszenie PZP raport ma stanowić głos w tej dyskusji, choć na pewno jej nie wyczerpuje – wyjaśnia dr Wojciech Hartung, adwokat z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka, członek Stowarzyszenia SPZP i jeden z autorów raportu.
Ministerstwo Rozwoju i Technologii przyznaje, że jest otwarte na rozmowy.
– W ramach otwartego dialogu z uczestnikami rynku zamówień przeprowadzimy ocenę efektywności wprowadzonych regulacji. Wnioski będą stanowiły podstawę do oceny potrzeby i kierunku zmian w systemie zamówień publicznych. Rozpoczęcie ewentualnych prac nad zmianami planowane jest bezpośrednio po zakończeniu przeglądu, co powinno nastąpić na przełomie roku – odpowiada na pytania DGP wydział prasowy resortu.
Przesłanki wykluczenia
Kilka propozycji zmian przygotowanych przez Stowarzyszenie PZP dotyczy przesłanek wykluczenia. Autorzy zwracają uwagę, że odgrywają one istotną rolę, gdyż wprost wpływają na konkurencyjność przetargów, decydując, kto może wziąć w nich udział. Chodzi m.in. o sytuację wykonawców, którym naliczono kary umowne przy realizacji wcześniejszych zamówień. Dziś zdarza się, że już samo to wystarcza do wykluczania firm z kolejnych przetargów. Autorzy propozycji postulują doprecyzowanie przepisów, tak aby poza nienależytym wykonaniem umowy konieczne było też wystąpienie szkody materialnej po stronie zamawiającego. Przy czym nie chodzi o zasądzenie odszkodowania, tylko samo wykazanie takiej szkody.
Kolejna propozycja dotyczy sytuacji przedsiębiorców, którzy zawarli prawomocny układ z wierzycielami.
– Uważamy, że w takim przypadku wykonawca nadal jest wiarygodny i nie ma podstaw do wykluczania go z postępowania. Co więcej, taka sankcja podważa samo zawarcie układu, w szczególności gdy dany wykonawca działa w dużej części, a czasem wyłącznie na rynku zamówień publicznych. Co ciekawe, strona rządowa dostrzega ten problem, proponując zmiany w projekcie ustawy ulepszającej środowisko prawne i instytucjonalne dla przedsiębiorców, nad którym pracuje. My jednak uważamy, że zmiany powinny być dalej idącej, tak aby przedsiębiorcy, którzy zakończyli postępowanie układowe, nie podlegali wykluczeniu – przekonuje dr Wojciech Hartung.
Zdaniem Stowarzyszenia PZP korekty wymaga też regulacja dotycząca wykluczenia z powodu naruszenia konkurencji. Przesłanka ta powinna obejmować praktyki nie tylko w przetargach publicznych, lecz także na rynku prywatnym. Odrębnie miałoby zaś być traktowane składanie ofert przez przedsiębiorców należących do tej samej grupy kapitałowej. Po pierwsze, firmy takie mogłyby wykazać, że ich niezależny start w tym samym przetargu nie wpływa na uczciwą konkurencję, po drugie – nawet gdyby wpływał, to prowadziłby do eliminacji tylko w jednym, konkretnym postępowaniu.
Środki ochrony prawnej
Kolejny blok postulatów dotyczy środków ochrony prawnej. Przy czym Stowarzyszenie PZP nie porusza kwestii związanych z ustrojem Krajowej Izby Odwoławczej i jej umiejscowieniem w systemie zamówień publicznych, choć przyznaje, że również dostrzega potrzebę dyskusji na ten temat. W swym raporcie skupia się natomiast na konkretnych, punktowych zmianach.
– Jedna z naszych propozycji zmierza do ujednolicenia sposobu rozstrzygania w sprawach unieważniania umów. Dziś częściowo o unieważnieniu decyduje KIO, a w sprawach z pozwu prezes UZP – sądy powszechne – mówi Jarosław Jerzykowski, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy i autor postulatów Stowarzyszenia PZP w zakresie środków ochrony prawnej.
– Nie widzimy uzasadniania dla utrzymywania tej dwoistości i proponujemy, by w sprawach o unieważnienie kontraktu w pierwszej instancji zawsze orzekała KIO, a w drugiej Sąd Zamówień Publicznych. Co istotne, w ustawie powinien też pojawić się jednoznaczny przepis pozwalający domagać się unieważnienia zmian w umowach o zamówienia publiczne – dodaje ekspert.
Innym problem są decyzje podejmowane przez KIO w sprawie dopuszczenia do postępowania odwoławczego tzw. przystępujących. Jeśli okaże się, że nie spełniono wszystkich formalności, to nie mogą one wziąć udziału w rozprawie.
– Dzisiaj firma, której KIO nie dopuści jako przystępującego do postępowania, nie może w żaden sposób odwołać się od tej decyzji. Oczywiste jest dla mnie, że narusza to konstytucyjne prawo do sądu i szczerze mówiąc, dziwne jest, że nikt wcześniej nie zwrócił na to uwagi – zauważa mec. Jerzykowski, postulując wprowadzenie skargi do Sądu Zamówień Publicznych.
W praktyce problematyczne często bywa umocowanie osoby zgłaszającej przystąpienie. Tu Stowarzyszenie PZP proponuje wprowadzenie możliwości uzupełnienia braków formalnych przystąpienia, na zasadach analogicznych do uzupełniania braków formalnych odwołania.
W osobny sposób autorzy raportu potraktowali problem odszkodowań za nieuzyskane zamówienia publiczne. Skarga do sądu nie wstrzymuje możliwości zawarcia umowy i nierzadko zdarza się, że zostaje ona zrealizowana przed wydaniem ostatecznego rozstrzygnięcia. Nawet jeśli racje wykonawcy zostaną uwzględnione, to pozostaje mu jedynie wątpliwa satysfakcja. Żaden z zapytanych przez nas ekspertów nie zna przykładu wywalczenia odszkodowania za nieuzyskanie zamówienia.
– W tym zakresie nie proponujemy konkretnych rozwiązań, niemniej jednak podtrzymujemy wyrażane przez nas już wcześniej stanowisko o konieczności wprowadzenia odpowiednich, dostosowanych do wymogów prawa unijnego, regulacji w tym zakresie. Wiemy, że z jednej strony w krajach UE są specjalne przepisy regulujące zasady przyznawania odszkodowań, w tym także ryczałtowych, z drugiej, że odszkodowania stanowią element domykający system udzielania zamówień publicznych. Tymczasem w naszym kraju kwestia ta jest pomijana – zauważa dr Wojciech Hartung. ©℗
/>