Jeśli oferta wykonawcy nie budzi wątpliwości, to GDDKiA nie może zadawać mu dodatkowych pytań wykraczających poza nią – zdecydowała Krajowa Izba Odwoławcza w najnowszym wyroku. Ma on duże znaczenie, bo może dotyczyć wszystkich wykonawców biorących udział w różnego rodzaju przetargach

rozwiń ›
Autorem tekstu jest Paweł Jadczak, radca prawny, Kancelaria Radcy Prawnego Paweł Jadczak
W najnowszym wyroku KIO z 12 grudnia 2022 r. (sygn. akt 3088/22), do którego właśnie zostało wydane uzasadnienie pisemne, izba uznała za niezgodną z prawem wieloletnią praktykę GDDKiA polegającą na wzywaniu wykonawców do wyjaśnień treści oferty i zadawaniu mniejszej lub większej liczby częściowo wystandaryzowanych pytań, choć nie istniały wątpliwości co do treści oferty. Wyjaśnienia takie stanowiły pretekst do odrzucania ofert przez GDDKiA oraz do żądania odrzucenia ofert w odwołaniach składanych przez konkurencję. Co więcej, wyjaśnienia firm były wielokroć wykorzystywane w celu polemiki zamawiającego z wykonawcą zgłaszającym roszczenia. Dzięki wyrokowi brak konieczności składania takich wyjaśnień umożliwi wykonawcom skuteczniejsze dochodzenie roszczeń powstałych podczas realizacji kontraktów. Wymiar finansowy tego rozstrzygnięcia można liczyć w skali makro w setkach milionów złotych. I należy tu docenić odwagę członków izby w wydaniu tak przełomowego i jednoznacznego orzeczenia wobec autorytetu GDDKiA.

Oczywiste, choć jednak nie do końca

Proste i, wydawałoby się, jasne zasady prawne niejednokrotnie umykają w praktyce. Dostępność programów prawniczych powoduje, że prawnicy są skupieni na szukaniu i cytowaniu wyroków literalnie odzwierciedlających ich pogląd. Tymczasem stare, dobre zasady prawa, których uczą się studenci, mają cały czas swoje zastosowanie. W tym przypadku izba uznała, że „clara non sunt interpretanda”, czyli co jasne, nie potrzebuje wykładni.
Od lat GDDKiA zwiększa obciążenie ryzykiem wykonawców, w szczególności ubiegających się o kontrakty infrastrukturalne – budowy odcinków dróg ekspresowych i autostrad. Nie tylko większość przetargów odbywa się w formule „projektuj i buduj”, ale poprzez żądanie wyjaśnień od wykonawców zamawiający stara się nakładać dodatkowe obowiązki i przeciwdziałać zgłaszanym podczas realizacji roszczeniom. Wykorzystywanym do tego orężem są właśnie pytania, które w rzeczywistości rozszerzają zakres oferty. Co prawda w teorii – według art. 223 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ost. zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: p.z.p.) – nie ma zgody na podejmowanie takich działań, ponieważ regulacja ta zakazuje zmiany treści oferty po złożeniu zamówienia i nie pozwala na negocjacje oferty, jednak w praktyce jego zastosowanie było odwrócone. Zamawiający bowiem, zadając szereg szczegółowych pytań, uzyskiwali od wykonawców potwierdzenie ujęcia w treści oferty określonych okoliczności i na podstawie odpowiedzi twierdzili później, że okoliczności te były już ujęte w pierwotnej ofercie.

Bezzasadna praktyka

W przedmiotowej sprawie, której dotyczy wyrok KIO, GDDKiA zadała wykonawcy wiele pytań, które w rzeczywistości sprowadzały się do udzielenia kilkuset odpowiedzi (część pytań była wielowątkowa). Jednocześnie zamawiający wskazał, że odpowiedzi należy udzielić w ciągu dziewięciu dni roboczych. Wykonawca po kilku dniach pracy zdecydował o zaskarżeniu całej czynności, która w jego opinii nie wynikała z wątpliwości zamawiającego. Niezależnie od autorytetu GDDKiA – jako jednego z najbardziej profesjonalnych zamawiających w Polsce – i niezależnie też od zrozumienia potrzeb zamawiającego, w opinii wykonawcy działanie GDDKiA nie mieściło się w ramach regulacji narzuconych przez p.z.p.
W złożonym odwołaniu wykonawca zarzucił zamawiającemu, że zadane pytania nie dotyczą wątpliwości treści oferty. Jego zdaniem część z nich m.in. nie miała żadnego związku z treścią oferty, część służyła jedynie potwierdzeniu ujęcia w kosztach lub wprost w kosztach ogólnych pewnych elementów, zaś udzielenie odpowiedzi na inne pytania nie było możliwe na etapie oferty. Wykonawca zwrócił też uwagę, że część pytań dotyczyła decyzji, które miały zostać podjęte na późniejszym etapie albo stanowiły wręcz rozszerzenie treści oferty. Odwołujący skarżył też część wezwania, gdzie zamawiający w sposób ogólny wezwał do złożenia pisemnych dowodów, a także udzielenia ogólnej informacji w kwestiach uznanych przez wykonawcę za istotne.

Izba nie miała najmniejszych wątpliwości

Krajowa Izba Odwoławcza uznała odwołanie w całości za zasadne i nakazała unieważnienie czynności zamawiającego. W pisemnym uzasadnieniu jednoznacznie uznała całą praktykę wezwania do wyjaśnień treści oferty (która składała się z zaledwie kilkunastu punktów – w tym trzech stanowiących o rzeczywistej treści oferty) – za dogłębnie niezasadną. Izba w całym uzasadnieniu wielokrotnie powoływała argument odwołującej się firmy, która stała na stanowisku, że nie może być wątpliwości co do treści oferty, która zawiera w istocie tylko oświadczenie o znajomości i spełnieniu wymagań specyfikacji warunków zamówienia (dalej: SWZ) oraz wskazaniu ceny i terminu wykonania. Także zdaniem KIO treść oferty jest więc jasna, klarowna i nie wymaga wyjaśnień. Jednocześnie izba uznała, że art. 223 ust. 1 p.z.p. w zakresie wezwania do wyjaśnień, które jest jednocześnie prawem i obowiązkiem zamawiającego, ma zastosowanie jedynie wówczas, gdy powstaną wątpliwości zamawiającego. A te, według KIO, mogą powstać, gdy oferta specyfikuje przedmiot zamówienia choćby przez podanie określonych parametrów, a zamawiający może te dane porównać z SWZ.
Jak podnosił odwołujący, inna byłaby sytuacja, gdyby oferta wykonawcy, np. na dostawy, obejmowała zaoferowanie jakiegoś realnie istniejącego przedmiotu, np. samochodu, i zamawiający powziąłby wątpliwości, czy ten konkretnie zaoferowany przedmiot jest zgodny z SWZ. Na przykład czy jego systemy spełniają wymogi w zakresie parametrów podanych w SWZ. To właśnie na kanwie takich przypadków (nieujęcie w kosztorysie wszystkich elementów przedmiaru robót, który był częścią SWZ) powstało absolutnie zasadne orzecznictwo izby wskazujące na możliwość wezwania do wyjaśnień treści oferty. W przypadku robót budowlanych wykonawca oferuje jednakże nie realny przedmiot, lecz swoje zobowiązanie do zaprojektowania, a następnie wykonania tego przedmiotu w przyszłości, zgodnie z SWZ. Innymi słowy, oferta polega nie na dopasowaniu przedmiotu do wymagań zamawiającego, ale na stworzeniu przedmiotu na podstawie takich wymagań. Logicznie rzecz biorąc, nie ma fizycznego desygnatu przedmiotu zamówienia, którego parametry mogłyby być niezgodne z SWZ.

Wyjaśnienia mogą dotyczyć tylko tego, co niejasne

Izba zgodziła się też z odwołującym, że jeżeli zamawiający uznaje szczególną istotność niektórych elementów zamówienia tak, że żąda dodatkowych wyjaśnień od wykonawcy (np. informacji o grubości ścianek tunelu czy uwzględnienia określonego postanowienia SWZ), to powinien dać temu wyraz w formularzu ofertowym.
W istocie izba uznała, że zamawiający nie może zadawać dowolnych pytań i przerzucać na wykonawcę ryzyka oceny, czy pytania są związane z treścią oferty i czy musi on na nie odpowiedzieć, czy nie. W opinii odwołującego użycie słowa „wyjaśnienia” implikuje samo w sobie, że musi istnieć wątpliwość, którą należy wyjaśnić.

Cel: ograniczenie swobody projektowej

Dlaczego zatem zamawiający zadaje pytania, jeżeli nie ma wątpliwości? Izba podzieliła tu pogląd odwołującego, iż zadawane pytania nie mają nic wspólnego z treścią oferty. W istocie bowiem mają na celu przede wszystkim:
  • zapewnienie zamawiającemu m.in. określonego sposobu wykonania zamówienia, wbrew swobodzie projektowej wykonawcy przyznanej w SWZ, a zwłaszcza w Programie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej: PFU);
  • przerzucenie na wykonawcę określonych ryzyk, które nie wynikają z SWZ, w szczególności z warunków kontraktowych czy zabezpieczenia się przed roszczeniami Wykonawcy przysługującymi mu na gruncie warunków kontraktowych FIDIC (Międzynarodowa Federacja Inżynierów Konsultantów – red.).©℗
!Wydając wyrok na niekorzyść GDDKiA, Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że zamawiający nie może zadawać dowolnych pytań i przerzucać na wykonawcę ryzyka oceny, czy pytania są związane z treścią oferty i czy musi on na nie odpowiedzieć.
Rozporządzenie o sztucznej inteligencji zrewolucjonizuje rynek
Rozporządzenie o sztucznej inteligencji zrewolucjonizuje rynek

Zobacz również
W ramach kontraktów typu „projektuj i buduj” określony zakres swobody projektowej wykonawcy ma dla niego kluczowe znaczenie i jest podstawą wyceny oferty oraz ryzyk. Aby wycenić ofertę, wykonawca musi dokonać jakichś elementarnych założeń projektowych, często mniej lub bardziej szczegółowych. Nie jest jednak tymi założeniami w żadnej mierze związany na etapie realizacji kontraktu, wiążą go bowiem wyłącznie warunki brzegowe PFU, a w ofercie zobowiązuje się do realizacji przedmiotu zamówienia zgodnie z SWZ. Ponownie trzeba wspomnieć, że przedmiot zamówienia w postaci wyniku prac projektowych i robót budowlanych na etapie przetargu nie istnieje. W związku z tym nie ma możliwości zaoferowania przedmiotu niezgodnego z SWZ, skoro wykonawca zobowiązuje się wykonać ten przedmiot zgodnie z SWZ. W przypadku robót budowlanych wykonawca oferuje jednakże nie realny przedmiot, lecz swoje zobowiązanie do wykonania tego przedmiotu w przyszłości zgodnie z SWZ. Zatem szczegółowe pytania o przyjęte do wyceny założenia projektowe nie znajdują uzasadnienia w wątpliwości zamawiającego, czy aby na pewno zaoferowano mu przedmiot zgodny z SWZ. Co więcej, pytanie o długość przyłączy czy ich lokalizację powoduje, że także te elementy stają się nagle przedmiotem oferty, której nie można zmienić.

Wystandaryzowana lista pytań

Takie praktyki są powszechnie znane wykonawcom realizującym inwestycje drogowe. Można tu podać kilka z dużej liczby oczywistych przykładów. Sama lista pytań jest częściowo standardowa, oparta na doświadczeniach związanych z roszczeniami wykonawców podczas realizacji umów (co samo w sobie świadczy, iż nie jest wyrazem wątpliwości co do konkretnej oferty). I tak do niedawna GDDKiA zadawała pytanie o wysokość rezerwy przyjętej w ofercie, by na etapie wykonania zamówienia twierdzić, iż rezerwa ta pomniejsza roszczenia wykonawcy, co nie wynika z żadnego dokumentu SWZ. Z kolei po deszczach nawalnych na budowie pojawiło się pytanie o ujęcie w kosztach usuwania wód stojących. Rodziło to pytanie, czy udzielenie odpowiedzi twierdzącej nie zostanie odebrane jako przejęcie przez wykonawcę ryzyka siły wyższej. Złożenie bowiem potwierdzenia będzie oznaczać wprost, że taki koszt został ujęty w ofercie.
Inne z pytań, uwzględniające wymóg z PFU w zakresie ryzyk związanych z wydrenowaniem wód głębinowych ze studni w czasie budowy, wzięło się z doświadczeń GDDKiA na budowie najdłuższego w Polsce, niedawno otwartego tunelu w ciągu drogi ekspresowej S7 w Naprawie. Podczas budowy pomimo zastosowania niezwykle precyzyjnej metody górniczej drążenia ADECO RS doszło do obniżenia lustra wód podziemnych i osuszenia studni w ok. 80 gospodarstwach. W takich przypadkach oczywiście powstaje problem, czy za dostarczenie zastępcze wody beczkowozami winien odpowiadać wykonawca w ramach swojego ryzyka, czy też zamawiający.
Z kolei w kilku przetargach na terenie Lubelszczyzny GDDKiA usiłowała w wyjaśnieniach uzyskać od wykonawców potwierdzenie, że ujęli w ofercie zjawiska krasowe (których koszt usunięcia może w istocie opiewać na kwotę dziesiątków milionów złotych), bowiem SWZ mówiło o „ryzykach ich występowania”.

Pytania nakierowane na modyfikację warunków

Podane wyżej przykłady związane ze studniami i zjawiskami krasowymi tworzą roszczenia wykonawcy na gruncie subklauzuli 4.12 Nieprzewidywalne warunki fizyczne warunków kontraktowych FIDIC. Wydaje się, że nawet jeśli zamawiający ujmie ten wymóg w PFU, a wykonawca potwierdzi, że jest to jego ryzyko, zastosowanie subklauzuli 4.12 i złożenie roszczenia nie będzie wykluczone, jednak z pewnością będzie przedmiotem sporu. Zamawiający będzie jednak twierdził, iż wykonawca roszczenia nie ma, na podstawie odpowiedzi na pytanie, której wykonawca udzielił w przetargu.
Izba przyznała rację odwołującemu również i w tym miejscu, wskazując, że „zamawiający nie może po złożeniu przez wykonawców ofert zadawać pytań, które są nakierowane na minimalizację ryzyka dochodzenia roszczeń przez wykonawcę w trybie subklauzuli 4.12 (Nieprzewidywalne warunki fizyczne) czy siły wyższej (Klauzula 18 WSK). Powodowałoby to sytuację, w której wykonawca byłby zmuszony wkalkulować w swoją ofertę koszty nadzwyczajnych ryzyk, chociaż warunki kontraktowe FIDIC w zakresie roszczeń z tytułu siły wyższej go do tego nie obligują. Na tym właśnie polega wykorzystanie przez zamawiającego przepisu zakazującego zmiany treści oferty – jeżeli wykonawca potwierdzi, iż takie elementy w kosztach ujął, to znaczy, że chociaż z SWZ one nie wynikają, ale dobrowolnie zgodził się na ich poniesienie, nie przysługują mu roszczenia z tego tytułu.

Odrzucenie wykonawcy

Trzeba tu zaznaczyć, że brak satysfakcjonującej zamawiającego odpowiedzi może skutkować odrzuceniem oferty wykonawcy – jako rzekomo niezgodnej z SWZ, podczas gdy jest ona w pełni zgodna i nie budzi żadnych wątpliwości. Stąd wykonawcy mieli tendencję do rozszerzania odpowiedzi na takie pytania ponad realną potrzebę, co zamawiający następnie skwapliwie wykorzystywał na etapie realizacji kontraktu w wyżej opisany sposób. Wykonawcy zawsze bowiem zakładają, że każda ich odpowiedź będzie potencjalnym źródłem twierdzeń konkurencji, iż oferta jest niezgodna z SWZ. Trzeba bowiem podkreślić, że prawie wszystkie przypadki odrzucenia oferty w przetargach typu „projektuj i buduj”, o ile nie wynikały z niewyjaśnienia sposobu obliczenia ceny, wynikały z udzielonych wyjaśnień do treści oferty. W konsekwencji powstała praktyka doszukiwania się na siłę tajemnicy przedsiębiorstwa w treści odpowiedzi, by uniemożliwić konkurencji dostęp do złożonych wyjaśnień.

Czy to koniec wieloletnich nadużyć?

Izba ukróciła praktykę polegającą na traktowaniu wyjaśnień wykonawcy jako pretekstu do osiągnięcia przez zamawiającego innych celów. Z punktu widzenia przyszłych przetargów powstaje pytanie, czy KIO w przyszłości podzieli poglądy wyrażone w tym orzeczeniu, czy też nie. Żaden bowiem wyrok w Polsce nie ma oczywiście charakteru precedensu wiążącego wszystkich. Jeżeli jednak pogląd wyrażony przez izbę miałby na stałe wejść do linii orzeczniczej, to stoi ona na przekór strategii przetargowej GDDKiA. Odwołujący się przytaczał podczas rozprawy, że w przypadku zbliżonego stopnia skomplikowania przetargu GDDiKA nie zadała wykonawcy ani jednego pytania, przy czym odwołujący się twierdził, iż nie jest to naruszenie p.z.p. Poza takimi wyjątkami brak możliwości zadawania pytań w pierwszej kolejności obniży niemal do zera możliwości wpływania na wybór najkorzystniejszej oferty w postępowaniach (poza oczywiście przypadkiem rażąco niskiej ceny), co przyspieszy udzielanie zamówień.
Z drugiej strony GDDKiA utraci narzędzie pomagające w walce z roszczeniami na etapie wykonawstwa, nie będzie też mogła naprawić wezwaniami ewentualnych błędów w przygotowaniu dokumentacji. I tu uwaga! Ponieważ nie tylko GDDKiA stosuje opisane praktyki, wyrok może mieć potencjalnie jeszcze szerszy zasięg. ©℗
Autor reprezentował przed KIO firmę, która kwestionowała czynności GDDKiA. GDDKIA poproszona przez redakcję DGP o komentarz odpowiedziała „Wyrok KIO otrzymaliśmy 19 grudnia i obecnie analizujemy uzasadnienie. Dopiero podejmiemy decyzję o dalszym działaniu”.