Uchylając jeden z przepisów covidowych, ustawodawca wprowadził jednocześnie okres przejściowy, w którym nie można potrącać kar umownych od podmiotów realizujących zamówienia publiczne. Mimo to pojawiają się próby wcześniejszego egzekwowania tych należności. Zdaniem niektórych bezprawne.

– Poszkodowanych przedsiębiorców przybywa – wskazuje Sylwester Kuchnio, radca prawny w zespole prawa zamówień publicznych i kontraktów rządowych kancelarii Dentons, członek głównej komisji orzekającej w sprawach o naruszenie dyscypliny finansów publicznych. O żądaniach w zakresie kar umownych donoszą też w nieoficjalnych rozmowach z DGP inne kancelarie prawne. Przyznają, że mimo odmowy wypłaty należności z gwarancji zamawiający i tak podejmują działania w celu jej uzyskania. Twierdzą, że czasowy zakaz dokonywania potrąceń oraz wypłaty z gwarancji wprowadzony w art. 32 ust. 1 ustawy z 5 sierpnia 2022 r. o zmianie ustawy o Rządowym Funduszu Rozwoju Dróg oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2022 r. poz. 1768) dotyczy wyłącznie kar umownych zastrzeżonych „na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy”. Nie dotyczy natomiast odstąpienia od umowy, a ich roszczenia wiążą się akurat z tym.
Zamawiający argumentują, że wspomniany art. 32 uchylił art. 15r1 tzw. specustawy covidowej (czyli ustawy z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19 lub innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych, t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2095; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185), a ta ostatnia regulacja nie przedstawiała pełnego katalogu kar umownych. Wskazywała jedynie, że chodzi o kary zastrzeżone na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy. Tym samym – twierdzą zamawiający – zakaz stosowania kar umownych z tytułu odstąpienia od umowy, a także ich wypłaty z gwarancji nie obowiązywał ani w okresie ustawowego trwania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, ani nie obowiązuje teraz w okresie przejściowym – po uchyleniu art. 15r1 specustawy covidowej. [ramka 1]

Ramka 1

Przejściowe odroczenie
W treści ustawy nowelizującej specustawę covidową (art. 32) ustawodawca określił terminy, z upływem których zamawiający mogą potrącać naliczone kary umowne, a także dochodzić ich zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. Następuje to w trzech etapach, w zależności od daty, w której miało miejsce zdarzenie dające podstawę do naliczenia kary umownej:
1. od 1 października 2022 r. możliwe jest już dochodzenie naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń, które powstały do 31 grudnia 2020 r.;
2. od 1 stycznia 2023 r. będzie możliwe dochodzenie naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń, które powstały od 1 stycznia 2021 r. do 31 grudnia 2021 r.;
3. od 1 kwietnia 2023 r. można będzie dochodzić naliczonej kary dla roszczeń dotyczących zdarzeń powstałych od 1 stycznia 2022 r. do 24 sierpnia 2022 r.
Aby jednak odroczenie chroniło przed dochodzeniem kary umownej z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, wykonawca musi przedłużyć ważność takiego zabezpieczenia na 14 dni przed jej upływem, jeśli upływ ten ma nastąpić na ponad 13 dni przed datą, w której potrącenie kary umownej staje się możliwe. A zatem, jeśli ważność tego zabezpieczenia upływa przed upływem ww. terminów, to zamawiający są uprawnieni do wcześniejszego dochodzenia kar umownych z zabezpieczenia należytego wykonania umowy. ©℗

Nie wiadomo, o co chodzi

Skąd jeszcze wynikają problemy z interpretacją przepisów? Jak zauważa Sylwester Kuchnio, wspomniany art. 32 ustawy nowelizującej specustawę covidową wskazuje na początkowe daty, od których zamawiający mogą dokonywać potrąceń kar umownych, a także ich zaspokojenia z zabezpieczenia, odnosząc taką możliwość do dat, w których powstały określone „zdarzenia”. Nie definiuje natomiast, o jakie zdarzenia chodzi. – Na podstawie kontekstu normatywnego należy przyjąć, że chodzi o te zdarzenia, o których mowa w uchylanym art. 15r1, czyli zdarzenia, w związku z którymi zastrzeżono tę karę. Zatem zasadnicza kontrowersja związana z możliwością potrącania kar umownych, a także ich zaspokajania z zabezpieczenia, wiąże się z prawidłowym określeniem sankcjonowanego karami umownymi „zdarzenia” i stwierdzeniem, w którym z okresów wskazanych w art. 32 ust. 1 ustawy uchylającej ono wystąpiło – twierdzi Sylwester Kuchnio.
Oczekiwanie, że literalna interpretacja danego przepisu jest jedynym właściwym sposobem jego wykładni, to jeden z problemów polskiego prawa – uważa natomiast Mirella Lechna-Marchewka, kierująca wrocławskim biurem kancelarii Wardyński i Wspólnicy.
– Wykładnia polskich przepisów prawa zawsze zaczyna się od wykładni językowej. Niestety najczęściej na tym etapie się kończy i tym samym nie uwzględnia rezultatów wykładni systemowej czy celowościowej – podkreśla mecenas. Jednak – jak zaznacza – w przypadku art. 15r1 można stwierdzić, że jego treść jest jasna z językowego punktu widzenia: wymagane przepisem zachowanie zamawiającego (zakaz potrącania kary) aktualizuje się w przypadku zaistnienia powiązania czasowego pomiędzy zdarzeniem, będącym podstawą do naliczenia kary umownej, a okresem trwającej epidemii. Brak jest więc podstaw do formułowania innych elementów normy prawnej. Taka interpretacja nie koliduje też z wykładnią systemową i celowościową przepisu.
– Celem tego przepisu była ochrona płynności finansowej wykonawców w trudnym okresie pandemii. Błędna praktyka stosowania przepisu przez zamawiających może więc wynikać z utrwalonego w naszym kraju sposobu stosowania przepisów o karach umownych w kontekście dyscypliny finansów publicznych, czyli niechęci do podejmowania ryzyka odstąpienia od egzekwowania kary umownej wobec możliwości odmiennej oceny znaczenia normy prawnej przez podmioty kontrolujące zamawiającego – uważa Mirella Lechna- Marchewka.
To wszystko sprawia, że między zamawiającymi a wykonawcami pojawiają się spory. I chodzi w nich nie tylko o to, czy za wspomniane „zdarzenia” uznajemy niewykonanie lub nienależyte wykonanie umowy, czy także odstąpienie od niej. W sporach chodzi również o to, czy za zdarzenia, o których mowa w art. 15r1 oraz w przepisach przejściowych, należy uznać np. pierwotne opóźnienie w pracach wykonawcy, które miało miejsce w danym okresie i trwa jedynie w okresach późniejszych, zdefiniowanych w art. 32 ustawy uchylającej, czy też zdarzeniem takim jest np. każdy kolejny dzień opóźnienia, za który przysługują kary umowne i tym samym przysługują i zostają naliczone dopiero w okresach późniejszych niż samo pierwotne opóźnienie.
– W skrajnym przypadku kary za kolejne „fazy” opóźnienia mogą wystąpić po wejściu w życie ustawy uchylającej. Powodowałoby to, iż przepisy przejściowe ograniczające możliwość potrącania kar we wskazanych okresach tego typu kar już by nie dotyczyły – zauważa Sylwester Kuchnio i podkreśla, że rozstrzygnięcie powyższej kwestii wcale nie jest banalne i jednoznaczne. Istnieją bowiem argumenty przemawiające za obiema interpretacjami. To, ku której należy się skłonić, może być uzależnione od analizy danego stanu faktycznego.

Rekompensata za uchylenie ochrony

– Rynek zamówień publicznych, polegając na art. 15r1, zakładał, że dopóki będą przesłanki do utrzymania stanu zagrożenia epidemicznego w Polsce oraz przez 90 dni po ich ustaniu, dopóty samodzielna egzekucja kar umownych przez zamawiających będzie ograniczona. Uchylenie art. 15r1 w sytuacji trwającej nadal epidemii narusza zasadę pewności prawa – twierdzi Mirella Lechna-Marchewka. Skoro na tle art. 15r1 zdarzały się potrącenia kar umownych wbrew tej regulacji, to tak samo będą się zdarzać potrącenia kar z naruszeniem okresów przejściowych. O ile dotyczyć one będą zdarzeń, jakie miały miejsce w danym okresie objętym odroczeniem egzekwowania kary na podstawie art. 32, nie trudno będzie przedsiębiorcom wykazać nieskuteczność potrącenia, analogicznie jak w sprawach dotyczących potrąceń dokonanych z naruszeniem art. 15r1. – Wymagać to będzie zainicjowania postępowania sądowego przez wykonawcę. Jednak by rozstrzygnięcie było dla niego korzystne, sąd musi ustalić, że zdarzenie, którego dotyczy kara umowna, wystąpiło w odpowiednim okresie, pomiędzy 24 czerwca 2020 r. a 24 sierpnia 2022 r. – informuje Mirella Lechna-Marchewka. Przypomnijmy: 24 sierpnia 2022 r. bez żadnego vacatio legis przestał obowiązywać art. 15r1 specustawy covidowej. Oznaczało to uchylenie obowiązującego od 24 czerwca 2020 r. w zamówieniach publicznych zakazu potrącania kar umownych oraz dochodzenia ich z zabezpieczenia należytego wykonania umowy.©℗

Wątpliwe kumulowanie kar

Omawiany przepis nie wyznaczał pełnego katalogu zdarzeń objętych jego regulacją. Tym samym każde zdarzenie, z którym umowa wiąże karę umowną, w opinii prawników należy oceniać w kontekście okresu obowiązywania ochrony. Nie ma więc znaczenia, czy chodzi o zwłokę w realizacji przedmiotu umowy, czy o odstąpienie od umowy na skutek jej nienależytego wykonywania przez wykonawcę. Jeśli jednak pojawia się w sprawie wątek kary umownej za odstąpienie, to trzeba pamiętać o wątpliwościach, jakie budzi w praktyce możliwość kumulowania kar umownych. Uważa się za niedopuszczalne łączne dochodzenie kary umownej zastrzeżonej na wypadek opóźnienia lub zwłoki w wykonaniu zobowiązania oraz kary umownej przewidzianej na wypadek odstąpienia od umowy.

Możliwości wykonawcy

Prawnicy zwracają uwagę na to, że między wpłynięciem wniosku o wypłatę należności z tytułu kar umownych a ich wypłatą upływa z reguły od 14 do 21 dni. To jest czas, który wykonujący zamówienie publiczne mogą wykorzystać, by wystąpić do sądu o zabezpieczenie, które uniemożliwia wypłatę należności z gwarancji.
Co jeszcze mogą zrobić wykonawcy? Mogą dochodzić unieważnienia czynności potrącenia i zwrotu kar umownych potrąconych – jako niezgodnych z art. 15r1 lub przepisami przejściowymi – na drodze powództwa cywilnego przed sądem powszechnym.
– Kwestia potrącenia nie jest jednak równoważna z zasadnością naliczenia kar umownych i ich przysługiwania zamawiającemu. Teoretycznie więc zasadne kary umowne i tak wcześniej czy później zostaną najprawdopodobniej zapłacone czy wyegzekwowane. Dlatego wykonawcy powinni każdorazowo rozważyć, czy opłacalne jest dla nich kwestionowanie samego potrącenia bez kwestionowania materialnej zasadności naliczenia i przysługiwania danych kar umownych za dane zdarzenie – zauważa Sylwester Kuchnio.

Konsekwencje nadgorliwości

Głównym negatywnym skutkiem nieprawidłowego stosowania przepisów przejściowych przez zamawiających może być, w opinii mecenasa, przyspieszona utrata płynności finansowej przez wykonawców, a w konsekwencji ich upadłość.
Z kolei zamawiającym publicznym niestosowanie się do nowej regulacji może grozić odpowiedzialnością odszkodowawczą w przypadku możliwości wykazania związku przyczynowo-skutkowego pomiędzy poniesioną przez wykonawcę szkodą a bezprawnym działaniem zamawiającego. Dotyczy to również sytuacji, gdy możliwe będzie wykazanie wysokości tej szkody poniesionej przez wykonawcę. ©℗
Ramka 2
Jak się zmieniały przepisy
▶ Artykuł 32 ustawy nowelizującej specustawę covidową
Ust. 1. W przypadku roszczeń, których dochodzenie zostało ograniczone na podstawie art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10 i które dotyczyły zdarzeń powstałych:
1) do dnia 31 grudnia 2020 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 października 2022 r.;
2) w okresie od dnia 1 stycznia 2021 r. do dnia 31 grudnia 2021 r., zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 stycznia 2023 r.;
3) w okresie od dnia 1 stycznia 2022 r. do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, zamawiający może dokonać potrącenia z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania umowy, jednak nie wcześniej niż od dnia 1 kwietnia 2023 r.
Ust. 2. Terminy przedawnienia roszczeń, o których mowa w art. 15r1 ust. 1 ustawy zmienianej w art. 10, których bieg nie rozpoczął się do dnia wejścia w życie niniejszej ustawy, a rozpoczęty uległ zawieszeniu do tego dnia, odpowiednio rozpoczynają swój bieg albo biegną nadal w przypadku, o którym mowa w:
1) ust. 1 pkt 1, od dnia 1 października 2022 r.,
2) ust. 1 pkt 2, od dnia 1 stycznia 2023 r.,
3) ust. 1 pkt 3, od dnia 1 kwietnia 2023 r.
– z tym że upływ terminu przedawnienia może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 30 dni od dnia, w którym zawieszony termin rozpoczął swój bieg.
Ust. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy do dnia:
1) 13 października 2022 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 1,
2) 13 stycznia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 2,
3) 13 kwietnia 2023 r., w przypadku, o którym mowa w ust. 1 pkt 3
– zamawiający może dochodzić zaspokojenia z tego zabezpieczenia jeszcze przed upływem terminów wskazanych odpowiednio w ust. 1 pkt 1–3, chyba że wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
▶ Uchylony art. 15 r1 specustawy covidowej
Ust. 1. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, zamawiający nie może potrącić kary umownej zastrzeżonej na wypadek niewykonania lub nienależytego wykonania umowy, o której mowa w art. 15r ust. 1, z wynagrodzenia wykonawcy lub z innych jego wierzytelności, a także nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia należytego wykonania tej umowy, o ile zdarzenie, w związku z którym zastrzeżono tę karę, nastąpiło w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii.
Ust. 2. W okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego w związku z COVID-19, i przez 90 dni od dnia odwołania stanu, który obowiązywał jako ostatni, bieg terminu przedawnienia roszczenia zamawiającego, o którym mowa w ust. 1, nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu. Upływ terminu, o którym mowa w zdaniu pierwszym, może nastąpić nie wcześniej niż po upływie 120 dni od dnia odwołania tego ze stanów, który obowiązywał jako ostatni.
Ust. 3. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie, o którym mowa w ust. 1, zamawiający nie może dochodzić zaspokojenia z zabezpieczenia, o którym mowa w tym przepisie, o ile wykonawca, na 14 dni przed upływem ważności tego zabezpieczenia, każdorazowo przedłuży jego ważność lub wniesie nowe zabezpieczenie, którego warunki zostaną zaakceptowane przez zamawiającego.
Ust. 4. W przypadku gdy termin ważności zabezpieczenia należytego wykonania umowy upływa w okresie między 91. a 119. dniem po odwołaniu stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii, termin ważności tego zabezpieczenia przedłuża się, z mocy prawa, do 120. dnia po dniu odwołania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19.
Ust. 5. Obliczając terminy, o których mowa w ust. 1–4, dzień odwołania ogłoszenia stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii w związku z COVID-19 wlicza się do tych terminów. ©℗