Nieco kontrowersji i wątpliwości w ostatnim czasie wzbudził sposób rozumienia przepisów ustawy z 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu (potocznie nazywanej ustawą AML; t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 593). Zgodnie z nimi każdy menedżer, będący na tzw. kontrakcie B2B i wykonujący swoją funkcję jako odrębny od spółki przedsiębiorca, powinien stosować obowiązki wynikające z tej ustawy jako samodzielna instytucja obowiązana. Kwestię wyjaśniają Arkadiusz Górski adwokat, senior associate, KMD Legal oraz Łukasz Świątek adwokat, senior associate, act BSWW legal & tax.
Nieprecyzyjne przepisy
Obowiązków tych jest wiele. Od czysto formalnych związanych z posiadaniem regulaminów wewnętrznych po faktyczne stosowanie ustawy w postaci weryfikacji klientów i raportowania ewentualnych transakcji podejrzanych. Taki sposób rozumienia przepisów wydaje się o tyle absurdalny, że zazwyczaj menedżer jest w organach jednej lub kilku spółek, których działalnością sam zarządza. Wobec tego, że klientem menedżera byłaby w takiej sytuacji spółka, którą kieruje, obowiązek weryfikacji sprowadzałby się do kontroli niejako „swojej” spółki i siebie samego jako członka jej organu. Oczywiście konsekwencje braku realizacji ustawowych obowiązków związanych z przeciwdziałaniem praniu pieniędzy byłyby takie same jak w przypadku każdej innej instytucji obowiązanej. Skąd zatem pomysł na taki sposób rozumienia przepisów?
Wątpliwości te wynikają z nieprecyzyjnego charakteru samego przepisu, który obowiązuje co prawda już od 13 lipca 2018 r., ale nie doczekał się stanowiska generalnego inspektora informacji finansowej. Także ścisłe trzymanie się wykładni językowej w oderwaniu od sensu i celu ustawy nie doprowadzi nas do optymistycznych wniosków.
Literalne brzmienie
Zgodnie z ustawą o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu instytucją obowiązaną, a więc podmiotem realizującym obowiązki wynikające z tej ustawy, jest każdy przedsiębiorca świadczący usługi polegające m.in. na pełnieniu funkcji członka zarządu lub umożliwianiu innej osobie pełnienia tej lub podobnej funkcji w osobie prawnej lub jednostce organizacyjnej nieposiadającej osobowości prawnej – art. 2 ust. 1 pkt 16 lit. b ustawy. Literalne brzmienie ww. regulacji wskazywałoby, że przymiotem instytucji obowiązanej zostaną objęci wszyscy ci członkowie zarządu, którzy są przedsiębiorcami i wykonują mandat członka zarządu na podstawie zawartej ze spółką umowy B2B.
Niosłoby to jednak istotne konsekwencje. Tacy członkowie zarządu byliby zobowiązani nie tylko do wdrożenia odpowiednich regulacji wewnętrznych i ich stosowania, lecz także musieliby uzyskać wpis do rejestru działalności prowadzonego na podstawie przepisów AML. Taki bowiem obowiązek wszedł w życie 31 października 2021 r. wraz z nowelizacją ustawy AML (Dz.U. z 2021 r. poz. 815) względem przedsiębiorców świadczących konkretne usługi na rzecz spółek lub trustów. Powyższe jawi się jako irracjonalne i pozbawione sensu w kontekście ryzyk AML związanych z tak wykonywaną działalnością. Ponadto sytuacja członów zarządu pełniących funkcję na podstawie powołania lub umowy o pracę byłaby w tym zakresie znacząco różna, z pokrzywdzeniem osób świadczących usługi w ramach działalności gospodarczej.
Pomocy w sposobie rozumienia powyższej regulacji nie udziela uzasadnienie do projektu ustawy AML. Również polska wersja językowa dyrektywy IV i V AML nie rozwiewa wątpliwości. Czy zatem faktycznie każdy członek zarządu na kontrakcie B2B powinien stosować środki bezpieczeństwa finansowego wobec swojej spółki?
Wskazówki w anglojęzycznej wersji dyrektywy
Podpowiedzi dostarcza dopiero angielska wersja językowa dyrektywy IV AML. Przepisy dyrektywy w wersji anglojęzycznej wyraźnie odróżniają podmioty określone jako osoby trzecie (third parties), na rzecz których menedżer wykonuje zlecenie, od spółek (company), w ramach których dana osoba działa jako członek organu. Celem dyrektywy IV AML było zatem objęcie zakresem zastosowania przepisów AML osób, które co prawda świadczą usługi w postaci pełnienia funkcji członka organu jako odrębny przedsiębiorca, ale na podstawie zlecenia osoby trzeciej, a nie tej spółki. Chodzi zatem o osoby zawodowo świadczące tego rodzaju usługi na rzecz osób trzecich (najczęściej właścicieli spółek), które z różnych względów nie są zainteresowane osobistym ujawnieniem swojego udziału w ramach zarządu – co z kolei przemawia za wyższym ryzykiem AML.
Będą to najczęściej osoby masowo zasiadające w organach spółek offshore i związane stosunkiem zlecenia zarówno z osobą trzecią, jak i ze spółką. Od takiej sytuacji należy odróżnić osoby świadczące usługi w ramach działalności gospodarczej na podstawie umowy B2B, które łączy stosunek jedynie z tą spółką. Takie osoby, wbrew literalnemu brzmieniu przepisu ustawy, nie będą objęte obowiązkami AML, nie będąc instytucją obowiązaną. To kolejne zagadnienie, które wyraźnie wskazuje z jednej strony na niejasny charakter przepisów AML, a z drugiej na brak stanowisk organów nadzoru w zakresie rozumienia podstawowych pojęć i obowiązków wynikających z polskich przepisów AML.