W zamówieniach publicznych wolno stosować cywilnoprawną instytucję przekazu. Możliwości tej nie wyłączają przepisy szczególne dotyczące płatności bezpośrednich na rzecz podwykonawców. Potwierdza to opinia prawna UZP
Uregulowana w art. 9211 kodeksu cywilnego instytucja przekazu jest bardzo rozpowszechniona zwłaszcza przy dużych inwestycjach budowlanych. Przyspiesza bowiem przepływy finansowe i zapewnia większą pewność obrotu. Formalnie chodzi o możliwość przekazania komuś (formalnie: odbiorcy przekazu) świadczenia innej osoby (przekazanego). W praktyce możliwość ta jest wykorzystywana głównie do skrócenia łańcucha płatności. Generalny wykonawca sam nie płaci podwykonawcom, tylko robi to bezpośrednio inwestor.
Jakiś czas temu pojawiły się jednak wątpliwości, czy tę instytucję można wykorzystywać w zamówieniach publicznych. Przy jednej z dużych, współfinansowanych ze środków unijnych inwestycji infrastrukturalnej wprost to zakwestionowano. Przeszkodą miały być przepisy ustawy - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129 ze zm.) przewidujące bezpośrednie płatności dla podwykonawców (art. 465 ustawy p.z.p.). Zgodnie z przedstawioną wówczas interpretacją te regulacje szczególne wyłączały przepisy kodeksu cywilnego uprawniające do stosowania instytucji przekazu.
- Spowodowałoby to wzrost kosztów realizacji zamówień. Przekaz przyspiesza regulowanie należności. Za jego sprawą wykonawca z pieniędzy należnych mu od zamawiającego opłaca od razu podwykonawców. W przeciwnym razie musiałby sam najpierw dokonać zapłaty podwykonawcom, a dopiero później otrzymywałby pieniądze od zamawiającego. W efekcie musiałby angażować środki własne lub pochodzące z kredytu. W przypadku zamówień większych, gdzie płynności przepływów pieniężnych i wartość pieniądza w czasie mają duże znaczenie dla zachowania rentowności kontaktu, takie wcześniejsze płatności mogą znacząco rentowność tę pomniejszać - zaznacza Jarosław Jerzykowski, radca prawny z kancelarii Jerzykowski i Wspólnicy, członek Komisji Rewizyjnej Stowarzyszenia Prawa Zamówień Publicznych. Organizacja ta, dostrzegając zagrożenia, jakie mogłyby się wiązać z ugruntowaniem wskazanej interpretacji, wystąpiła do prezesa Urzędu Zamówień Publicznych z wnioskiem o opinię prawną. Z otrzymanej niedawno odpowiedzi wynika wprost, że UZP dopuszcza korzystanie z instytucji przekazu.
Nie ma konfliktu
Wątpliwości dotyczyły art. 465 ustawy p.z.p., który zobowiązuje zamawiających do bezpośrednich płatności na rzecz podwykonawców, którym nie zapłacił generalny wykonawca. Uznano ten przepis za nadrzędny wobec ogólnych regulacji z kodeksu cywilnego i tym samym stojący na przeszkodzie stosowaniu cywilnoprawnej instytucji przekazu. UZP nie zgodził się jednak z tym podejściem.
„Na gruncie ustawy p.z.p. przepisy k.c. stosowane są wprost, a nie odpowiednio. Ustawa p.z.p. jest w przeważającej części aktem funkcjonalnym (proceduralnym), przy pomocy którego zamawiający, realizując różnorakie cele i zadania publiczne, czynią to przy pomocy instrumentów typowo cywilnoprawnych, działając w sferze prawa cywilnego” - napisał w odpowiedzi na wniosek Stowarzyszenia PZP dyrektor Departamentu Prawnego UZP Bogdan Artymowicz. I podkreślił, że nie ma sprzeczności między instytucją przekazu a przepisami o zamówieniach publicznych. Przekaz nie powoduje bowiem uzyskania przez odbiorcę (czyli w tym wypadku podwykonawcę) żadnych roszczeń wobec zamawiającego. Roszczenia takie powstają wyłącznie w przypadku przyjęcia przekazu przez przekazanego (czyli w tym wypadku zamawiającego). Innymi słowy - bez zgody zamawiającego nie ma wypłaty.
- Przy czym należy pamiętać, że instytucja przekazu ma zastosowanie szersze niż sytuacja specyficznie uregulowana w art. 465 ustawy p.z.p., który przewiduje mechanizm bezpośredniej płatności zamawiającego w przypadku, gdy np. wykonawca robót budowlanych uchyla się od zapłaty wynagrodzenia na rzecz swego podwykonawcy. Przyjęcie przeciwnego stanowiska godziłoby w cywilnoprawny charakter relacji między tymi podmiotami (zamawiający, wykonawca, podwykonawca), podczas gdy możliwość zastosowania przekazu w zamówieniach publicznych nie powinna budzić zastrzeżeń - podkreśla Aldona Kowalczyk, partner w kancelarii Dentons i prezes Stowarzyszenia PZP.
- Mówimy przecież o umowach cywilnoprawnych, do których prawo zamówień publicznych w zakresie przez siebie nieuregulowanym nakazuje stosować przepisy kodeksu cywilnego. Nie sposób przy tym uznać, iż art. 465 p.z.p. stanowi taką odmienną regulację normującą generalnie sytuację płatności zamawiającego na rzecz podwykonawców i wyłączającą stosowanie przekazu. Warto również podkreślić, iż instytucja przekazu może być zastosowana nie tylko w odniesieniu do robót budowlanych, ale również do dostaw i usług - dodaje.
Większa pewność obrotu
Stanowisko UZP to dobra wiadomość dla rynku zwłaszcza teraz, w czasie ogromnego wzrostu cen materiałów budowlanych. Bezpośrednia płatność ze strony zamawiającego na podstawie przekazu poprawia przepływy finansowe wykonawców generalnych w trakcie realizacji umów. Dla podwykonawców stanowi zaś gwarancję otrzymania wynagrodzenia, co zwiększa pewność obrotu.
Jak podkreślono w opinii, instrumentu tego nie można zrównać z bezpośrednimi płatnościami wynikającymi z art. 465 ustawy p.z.p., bo te mają zastosowanie tylko wtedy, gdy generalny wykonawca uchyla się od płatności. Jeśli nie ma zaległości, to instrument ten nie jest uruchamiany.
- Przekaz jest dość powszechnie wykorzystywany w przypadku umów o roboty budowane. Umożliwia on umorzenie dwóch wierzytelności - wykonawcy do zamawiającego o zapłatę wynagrodzenia należnego na podstawie umowy w sprawie zamówienia publicznego oraz wierzytelność podwykonawcy do wykonawcy o zapłatę wynagrodzenia należnego mu na podstawie umowy o podwykonawstwo. Jednocześnie zamawiający zyskuje pewność, iż wykonawca opłacił podwykonawców, co ma dla niego samodzielne znaczenie prawne z uwagi na odpowiedzialność solidarną zamawiającego ponoszoną na podstawie art. 6471 par. 1 k.c. oraz z uwagi na obowiązek weryfikacji faktu dokonywania przez wykonawcę zapłaty na rzecz podwykonawców - podkreśla mec. Jarosław Jerzykowski. ©℗
